Il 12 giugno 2020, l’Ufficio per i diritti civili (OCR) del Dipartimento della Salute e dei Servizi Umani degli Stati Uniti (HHS) ha finalizzato una regola ai sensi della sezione 1557 del Patient Protection and Affordable Care Act (ACA) (2020 Final Rule) che annulla alcune protezioni concesse agli individui LGBTQ e alle persone con limitata conoscenza dell’inglese (LEP). Allo stesso tempo, la Final Rule 2020 rimuove gli onerosi requisiti di divulgazione che possono essere un gradito sollievo per le entità coperte dalla Sezione 1557. La Final Rule 2020 entrerà in vigore 60 giorni dopo la sua pubblicazione nel Federal Register. L’HHS ritiene che la Final Rule del 2020 migliorerà la conformità, allevierà miliardi di dollari di oneri normativi indebiti, ridurrà la confusione del fornitore e del pubblico, e aiuterà a chiarire la portata della Sezione 1557. L’HHS prevede che, dopo la finalizzazione, questa Final Rule del 2020 si tradurrà in un risparmio stimato di 2,9 miliardi di dollari per le entità coperte nei primi cinque anni. L’HHS ha rifiutato di stimare l’impatto sulla salute che la Regola Finale del 2020 avrebbe sui pazienti.
Impatto della successiva decisione della Corte Suprema
Anche se separato dalla Regola Finale del 2020, il 15 giugno 2020, come parte delle sentenze della Corte Suprema degli Stati Uniti nei casi combinati di Bostock contro Clayton County, Georgia; Altitude Express, Inc, et al. v. Zarda, et al.; e R.G. & G.R Harris Funeral Homes, Inc. v. EEOC, il giudice associato Neil Gorsuch ha scritto per la maggioranza della Corte che “il sesso gioca un ruolo necessario e indiscutibile nella decisione , esattamente ciò che il titolo VII vieta,” impedendo la discriminazione sul posto di lavoro basata sull’identità di genere e l’orientamento sessuale. Anche se il Titolo VII del Civil Rights Act del 1964 non è incluso nelle leggi precedenti sui diritti civili che hanno dato origine alla Sezione 1557, prevediamo comunque che la sentenza Bostock porterà a sfide legali riguardanti la stretta definizione di “sulla base del sesso” nel settore sanitario e dell’assicurazione sanitaria, sia nel Congresso che nei sistemi giudiziari federali e statali nei prossimi mesi. Ci aspettiamo anche di vedere sfide riguardanti l’esenzione religiosa, chi può essere un “datore di lavoro religioso” e se le società private possono qualificarsi. Queste azioni probabilmente includeranno sfide alla Final Rule del 2020, che è in contrasto con la sentenza Bostock.
Sfondo
Entrata in vigore il 23 marzo 2010, la sezione 1557 dell’ACA proibisce a qualsiasi programma o attività sanitaria, qualsiasi parte della quale riceve assistenza finanziaria federale (interpretata all’epoca per includere compagnie di assicurazione, sistemi sanitari o ospedali, e singoli fornitori) la discriminazione in specifici programmi o attività sanitarie. Nel definire ciò che costituisce discriminazione, la Sezione 1557 ha incorporato le leggi federali esistenti sui diritti civili, in particolare il Titolo VI del Civil Rights Act del 1964 (razza, colore, origine nazionale), il Titolo IX del Education Amendments del 1972 (sesso), l’Age Discrimination Act del 1975, 42 USC § 200d et seq. (razza, colore, origine nazionale), Sezione 504 del Rehabilitation Act del 1973 (disabilità) e 29 USC § 794 (disabilità), e ha applicato tali protezioni ai programmi e alle attività sanitarie finanziate a livello federale. Il 18 maggio 2016, sulla base della sua interpretazione del divieto di legge di discriminazione “sulla base del sesso”, HHS ha finalizzato una disposizione chiave che definisce la discriminazione sessuale come comprendente la discriminazione basata su stereotipi sessuali, espressione di genere, identità di genere e interruzione della gravidanza, tra le altre cose (2016 Final Rule). La Final Rule del 2016 ha anche affrontato i modi per garantire un accesso significativo alle comunicazioni chiave per gli individui con LEP e ha imposto requisiti per comunicare efficacemente con le persone con disabilità.
Immediatamente dopo la sua finalizzazione, l’OCR ha iniziato a far rispettare la Final Rule del 2016 portando richieste di copertura sanitaria per conto dei dipendenti transgender. Più tardi nel 2016, la Final Rule del 2016 è stata impugnata presso la Corte distrettuale degli Stati Uniti per il distretto settentrionale del Texas. Gli sfidanti includevano cinque stati e un grande sistema sanitario. Tra le lamentele degli sfidanti c’era il fatto che definendo “sesso” per includere “identità di genere” e “interruzione di gravidanza”, l’HHS ha superato la sua autorità ai sensi dell’ACA, e non ha incluso le esenzioni religiose per le obiezioni di coscienza. La corte ha concordato con gli sfidanti e ha ingiunto all’HHS di applicare il divieto di discriminazione della sezione 1557 sulla base dell’identità di genere e dell’interruzione della gravidanza, in parte perché le suddette leggi federali sui diritti civili non hanno interpretato “sulla base del sesso” con lo stesso grado di ampiezza che è stato articolato nella Final Rule del 2016 (Vedi Franciscan Alliance, Inc. v. Burwell, 227 F. Supp. 3d 660, 695 (N.D. Tex. 2016)).
In seguito, il presidente Donald Trump è stato eletto, gli Stati Uniti hanno vissuto un cambio di amministrazione, e il Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti (DOJ) e HHS hanno iniziato a lavorare sulla revisione della Final Rule del 2016. In una breve depositata per conto di HHS in Franciscan Alliance, il DOJ ha dichiarato che gli Stati Uniti sono “tornati alla loro posizione di lunga data che il termine ‘sesso’ nel titolo VII non si riferisce all’identità di genere, e non c’è motivo per cui la sezione 1557 … dovrebbe essere trattata in modo diverso”, segnalando una posizione modificata per la nuova amministrazione. L’HHS ha poi agito il 14 giugno 2019, quando ha emesso una regola proposta che avrebbe apportato modifiche radicali alla regola finale del 2016.
Poco dopo, mentre l’HHS stava esaminando i commenti sulla regola proposta, il tribunale Franciscan Alliance ha deciso che un’ingiunzione permanente delle sezioni illegali della regola finale del 2016 era impropria. Invece, la corte ha affermato che la Regola finale del 2016 conteneva disposizioni che violavano l’Administrative Procedure Act e il Religious Freedom Restoration Act, richiedendo così la revoca delle parti incriminate della sezione 1557. (Franciscan Alliance, Inc. v. Azar, 414 F. Supp. 928, 944 (N.D. Tex. 2019)). In particolare, l’ampia interpretazione della regola finale del 2016 di “sulla base del sesso” non è stata applicata dal 2016, e il caso Franciscan Alliance è in attesa di appello presso la Corte d’Appello degli Stati Uniti per il quinto circuito.
Eliminazione delle disposizioni troppo ampie relative al sesso e all’identità di genere
La Final Rule del 2020 rimuove le protezioni di non discriminazione HHS relative all’identità di genere, all’espressione di genere, agli stereotipi sessuali e all’interruzione della gravidanza che erano delineate nella Final Rule del 2016 perché il Titolo VII e il Titolo IX non vietano la discriminazione su tali basi. Invece, sostenendo che il ricorso al sesso biologico è imperativo dal punto di vista medico, la Final Rule del 2020 rifiuta di promulgare una definizione formale di “sulla base del sesso”. Tuttavia, articola che intende applicare la definizione in conformità con il chiaro significato del termine sotto il Titolo IX: come un costrutto genetico binario di maschio e femmina. Inoltre, la Final Rule del 2020 rifiuta l’inclusione di “interruzione di gravidanza” con la definizione di “sesso” per la mancata incorporazione delle disposizioni dell’emendamento Danforth e altre lingue che permetterebbero obiezioni di coscienza per scopi religiosi o morali. La Final Rule del 2020, come la Final Rule del 2016, inoltre non considera che l’orientamento sessuale sia incapsulato dalla parola “sesso”.
Chiarimento della portata delle entità coperte
La Final Rule del 2016 si applicava a tutti i programmi sanitari, attività e fornitori che hanno ricevuto assistenza finanziaria federale attraverso HHS (ad esempio, Medicare, esclusa la Parte B; Medicaid; CHIP), programmi e attività sanitarie amministrate da HHS, e programmi e attività sanitarie amministrate da entità stabilite ai sensi del Titolo I dell’ACA. Nella Final Rule del 2020, l’HHS chiarisce che la sezione 1557 si applica a qualsiasi programma o attività sanitaria che riceve fondi federali dall’HHS, a qualsiasi programma o attività amministrata sotto il titolo I dell’ACA e ai partecipanti al mercato dell’assicurazione sanitaria. Questo significa che la Sezione 1557 non si applicherà più ad altri programmi dell’HHS o all’HHS stesso, a meno che non si riferisca e si occupi del programma ACA. In particolare, HHS afferma che “questo non estende l’autorità di applicazione a un’entità coperta che non è principalmente impegnata nell’attività di fornire assistenza sanitaria nella misura delle sue operazioni che non ricevono assistenza finanziaria da .”
Originariamente, la Final Rule del 2016 si applicava in modo ampio, richiedendo agli assicuratori sanitari di rispettare la Sezione 1557. Tuttavia, sotto la Final Rule del 2020, l’HHS chiarisce che fornire un’assicurazione sanitaria non è un “programma o attività sanitaria” ai fini della sezione 1557. Inoltre, i piani sanitari di gruppo sponsorizzati dal datore di lavoro che non ricevono assistenza finanziaria federale e non sono principalmente impegnati nell’attività di fornire assistenza sanitaria non sono considerati entità coperte soggette alla Sezione 1557. Questa stessa analisi si applica al Federal Employees Health Benefits Program, ai piani sponsorizzati dal datore di lavoro non coperti da ERISA, come i piani della chiesa auto-assicurati o i piani governativi non federali, così come i benefici esclusi. Questo perché, secondo l’HHS, “un assicuratore sanitario è principalmente impegnato nell’attività di fornire copertura per i benefici costituiti dall’assistenza sanitaria, che non è la stessa cosa dell’attività di fornire assistenza sanitaria.”
Detto questo, sia la Final Rule del 2016 che la Final Rule del 2020 riconoscono che gli stati possono bilanciare da soli le varie considerazioni sensibili che si applicano al giudizio medico e all’identità di genere, e possono scegliere di estendere le protezioni di non discriminazione a uomini transgender, donne transgender, individui gender nonbinary e altre classi dei loro residenti. Di conseguenza, in 24 stati, Porto Rico e il Distretto di Columbia, dove sono state estese misure antidiscriminatorie più protettive, le assicurazioni private e/o Medicaid non possono discriminare i beneficiari sulla base dell’identità di genere, dell’espressione di genere o degli stereotipi sessuali, a meno che queste leggi non siano state annullate dall’ERISA. Tuttavia, anche con queste protezioni, il 25% delle persone transgender ha riferito nel 2017 di aver avuto un problema con la propria assicurazione nell’ultimo anno a causa della propria identità di genere, anche per cure di routine non legate ai servizi di conferma del genere. Inoltre, il 13% degli intervistati ha riferito il rifiuto di servizi considerati specifici per il sesso, come il Pap test di routine per gli uomini transgender o gli esami della prostata per le donne transgender.
Eliminazione degli oneri normativi
La Final Rule del 2016 ha incaricato le organizzazioni sanitarie di adottare misure ragionevoli per fornire un accesso significativo a ogni individuo con LEP che era idoneo a essere servito o che potrebbe essere incontrato dall’organizzazione nei suoi programmi e attività sanitarie. In particolare, la Final Rule del 2016 richiedeva a tali organizzazioni di affiggere un avviso riguardante la loro politica di non discriminazione in inglese insieme a tagline nelle 15 lingue non inglesi più comunemente parlate nello stato. Le organizzazioni erano anche tenute a includere l’avviso in tutte le pubblicazioni significative dirette al pubblico insieme a slogan nelle suddette 15 altre lingue, informando le persone che erano disponibili servizi di assistenza linguistica. La guida subregolamentare relativa alla Regola finale del 2016 considerava “comunicazioni significative” i seguenti materiali:
- Materiali di sensibilizzazione, educazione e marketing
- Manuali per i pazienti
- Avvisi che richiedono la risposta di un individuo
- Avvisi scritti come quelli relativi ai benefici, copertura o diritti degli individui
- Moduli di consenso e di reclamo
- Avvisi scritti sui criteri di idoneità, compresi i diritti di copertura e le negazioni e qualsiasi perdita o diminuzione di benefici e servizi
- Richieste di partecipazione a servizi o programmi.
La Final Rule del 2020 elimina il requisito per le entità coperte di inviare avvisi e slogan con tutte le comunicazioni significative. Tuttavia, HHS continuerà a richiedere che le entità coperte forniscano ai beneficiari un avviso scritto di non discriminazione. L’HHS ritiene che la rimozione del requisito relativo alle comunicazioni significative allevierà il carico normativo imposto al sistema sanitario e le sostanziali spese impreviste che le organizzazioni sanitarie hanno sostenuto. Tuttavia, HHS chiarisce che l’abrogazione del requisito di tagline non abroga tutti gli altri requisiti di avviso e tagline che esistono sotto altri statuti e regole.
La Final Rule del 2016 ha ulteriormente richiesto alle entità coperte con 15 o più dipendenti di avere una procedura di reclamo e un coordinatore di conformità rispetto alle violazioni della sezione 1557. Le entità con meno di 15 dipendenti non erano tenute a implementare una procedura di reclamo o a nominare un coordinatore della conformità. La Final Rule del 2020 abroga il requisito che le entità mantengano procedure di reclamo specifiche per affrontare le denunce di discriminazione ai sensi della Sezione 1557. Nella misura in cui le entità coperte hanno procedure di reclamo altrimenti appropriate, HHS afferma che tali altre procedure sono sufficienti per l’applicazione della Sezione 1557.
Infine, la Final Rule 2020 abroga la definizione di “origine nazionale” come motivo di non discriminazione. Invece, per determinare la conformità con il requisito di fornire un accesso significativo per gli individui con LEP, HHS valuterà come l’entità bilancia quattro fattori chiave:
- Il numero o la proporzione di individui LEP idonei ad essere serviti o che possono essere incontrati nella popolazione idonea al servizio
- La frequenza con cui gli individui LEP vengono in contatto con il programma, l’attività o il servizio sanitario dell’ente
- La natura e l’importanza del programma, dell’attività o del servizio sanitario dell’ente
- Le risorse disponibili all’ente e i costi.
HHS sottolinea che proibirà qualsiasi azione che utilizzi criteri o metodi di amministrazione dell’assistenza sanitaria o dell’assicurazione sanitaria che abbiano l’effetto di sottoporre gli individui a discriminazione sulla base della razza, del colore o dell’origine nazionale, o che abbiano l’effetto di sconfiggere o di ostacolare sostanzialmente l’accesso degli individui a causa della loro razza, colore o origine nazionale.
Inoltre, HHS permetterà che i servizi di interpretariato a distanza in lingua inglese siano basati sull’audio piuttosto che richiedere che siano basati sul video. HHS richiederà ancora un video se una connessione video è necessaria per fornire un accesso significativo agli individui LEP (ad esempio, per gli individui LEP che sono anche sordi o con problemi di udito). L’HHS manterrà anche il divieto di richiedere a un individuo LEP di fornire il proprio interprete o di affidarsi a un adulto che lo accompagna per interpretare o facilitare la comunicazione.
Conclusione
HHS ritiene che la Final Rule del 2020 sia conforme alla chiara lettura del testo della Sezione 1557 e alle leggi sui diritti civili che hanno sostenuto la promulgazione della Sezione 1557. L’HHS afferma che la Final Rule 2020 continuerà a vietare la discriminazione basata su razza, colore, origine nazionale, disabilità, età e sesso, in conformità con il testo delle leggi federali esistenti e dei regolamenti dell’HHS.
Il rispetto della Final Rule 2020 permette alle entità coperte, compresi i datori di lavoro che offrono programmi sanitari per i dipendenti che erano soggetti alla Final Rule 2016, di ridurre alcuni dei loro obblighi di notifica. Le entità coperte dovrebbero rivedere e identificare le modifiche desiderate alle procedure di reclamo. Le comunicazioni riguardanti i benefici per la salute e il benessere soggetti alla Final Rule del 2016 possono essere riviste per rimuovere la dichiarazione di non discriminazione e i tagline richiesti in lingue non inglesi.
Nel frattempo, gli ospedali, i sistemi sanitari, le compagnie di assicurazione sanitaria, i piani sanitari di gruppo applicabili e i fornitori devono fornire assistenza sanitaria e la copertura per tale assistenza a tutti gli individui indipendentemente da razza, colore, origine nazionale, sesso, età o disabilità. Se desiderano aggiungere categorie di non discriminazione, sono invitati a farlo. La Regola Finale del 2020 è solo un piano; non è un soffitto.