Ci sono almeno due modi di distinguere tra “privilegi” e “diritti” nel contesto del diritto costituzionale americano e della storia, e un’analisi attenta non confonde i due. Il testo della Costituzione si riferisce sia ai privilegi che ai diritti, e usa “privilegi” come un termine d’arte che denota una classe di diritti che possono essere invocati in modo difensivo, per scusarsi da un vincolo o obbligo legale. In un altro uso, i privilegi hanno sia uno status inferiore che un’esistenza meno permanente dei diritti, essendo soggetti a revoca da parte del governo o all’imposizione di condizioni sul loro esercizio. Non c’è alcun fondamento nella Costituzione per quest’ultima distinzione.
Nella Costituzione, un privilegio è un tipo di diritto. La parola privilegio appare quattro volte. La prima apparizione è il privilegio dall’arresto nelle cause civili di cui godono i membri del Congresso durante le sessioni congressuali. La seconda apparizione è la garanzia del “privilegio del writ of habeas corpus”, ma questo “privilegio” ha almeno lo stesso grado di status e permanenza di qualsiasi diritto nella Costituzione. Le altre apparizioni sono nelle clausole dei privilegi e delle immunità dell’articolo IV e del quattordicesimo emendamento: i cittadini di ogni stato hanno diritto ai privilegi e alle immunità dei cittadini nei vari stati; e nessuno stato può ridurre i privilegi o le immunità dei cittadini degli Stati Uniti.
I privilegi sono associati a, ma sono distinti dalle immunità. Un privilegio è un’esenzione da un vincolo legale o da un dovere (come il dovere di testimoniare in tribunale), mentre un’immunità è un’esenzione dalla responsabilità (di solito la responsabilità civile). Così i membri del Congresso sono privilegiati dall’arresto e immuni dal dover rispondere in un altro luogo per il loro discorso o dibattito. Il modo in cui la parola è usata nella Costituzione suggerisce che un privilegio è un tipo di diritto distinto non dalla revocabilità o condizionabilità, ma dal fatto che non può essere fatto valere fino a quando qualche autorità non abbia intrapreso un’azione contro di lui. Si può esercitare il diritto di libertà religiosa o il diritto di riunione pacifica di propria iniziativa; ma non si può pretendere che lo Stato mostri un motivo per trattenerci in prigione finché non siamo effettivamente detenuti, e non ci si può rifiutare di rispondere alle domande finché le domande non vengono fatte. Un privilegio costituzionale è difensivo, ma può essere fatto valere come diritto. Quindi non c’è necessariamente una diminuzione del diritto contro l’autoincriminazione quando questo diritto è chiamato un privilegio.
La parola “diritto”, da sola, insieme alla parola “libertà” e alla frase “diritto del popolo”, è usata nella Costituzione per designare un diritto che si può affermare e che al governo è precluso invadere. Tra questi ci sono i diritti naturali, che sono antecedenti alla Costituzione, come la libertà di parola, il diritto delle persone di tenere e portare armi, e il diritto delle persone di essere al sicuro nelle loro persone, case, carte ed effetti. Un’altra categoria di diritti costituzionali comprende i diritti procedurali, sia civili che penali.
L’uso preciso dei termini costituzionali è ostacolato da un infelice uso retorico dei termini “diritto” e “privilegio”. Persino James Madison sembra, a volte, aver usato “privilegio” per intendere un beneficio speciale conferito dall’autorità e soggetto a revoca a piacere del concedente. Successivamente, poiché il potere di revocare un diritto include il potere di imporre condizioni al suo esercizio, “privilegio” venne, in certe circostanze retoriche, ad indicare diritti condizionabili.
Questo uso retorico di “diritto” e “privilegio” fu introdotto nel diritto pubblico americano da oliver Wendell Holmes. Scrivendo come giudice della Corte Suprema del Massachusetts, Holmes commentò nel 1892 la libertà di parola dei dipendenti pubblici: “Il firmatario può avere il diritto costituzionale di parlare di politica, ma non ha il diritto costituzionale di essere un poliziotto”. L’impiego pubblico era, per Holmes, non un diritto ma un privilegio. In goldberg v. kelly (1970) la Corte Suprema ha dichiarato di aver abbandonato la distinzione diritto-privilegio. i benefici del welfare potrebbero essere un privilegio, nel senso che lo stato potrebbe costituzionalmente abolire un programma di welfare, ma i benefici di un particolare beneficiario non potrebbero essere terminati se non con procedure che soddisfino i requisiti del due process procedurale.
Similmente, le corti federali oggi interpretano il primo emendamento per proteggere i dipendenti pubblici contro almeno alcune restrizioni alle loro libertà costituzionali. Il governo, ha detto la Corte, “non può negare un beneficio a una persona perché esercita un diritto costituzionale”. Eppure i diritti – anche quelli del primo emendamento – sono definiti in modo più ristretto per i dipendenti pubblici che per gli altri, come ha dimostrato la convalida dell’hatch act. (Vedi condizioni incostituzionali.)
Negli ultimi anni la Corte ha eretto nuove barriere all’invocazione del diritto al giusto processo procedurale, richiedendo che un ricorrente stabilisca la privazione di un interesse di libertà o di proprietà prima che il giusto processo diventi un problema e pagando una considerevole deferenza alla legge statale nella definizione di entrambi i tipi di interesse. Rifiutando di caratterizzare alcuni interessi importanti come libertà o proprietà, la Corte ha relegato questi interessi a uno status inferiore. Così la distinzione Holmesiana di diritto-privilegio, una volta abbandonata, è stata accolta a casa in nuove vesti.
Dennis J. Mahoney
Kenneth L. Karst
(1986)
Bibliografia
Hohfeld, Wesley N. 1923 Fundamental Legal Conceptions. New Haven, Conn.: Yale University Press.
Monaghan, Henry P. 1977 Of “Liberty” and “Property.” Cornell Law Review 62:401-444.
Van Alstyne, William W. 1968 The Demise of the Right-Privilege Distinction in Constitutional Law. Harvard Law Review 81:1439-1464.
–1977 Cracks in “The New Property.” Cornell Law Review 62:445-493.