L’affaire du selfie de singe peut-elle nous apprendre quelque chose sur le droit d’auteur ?

Février 2018

Par Andres Guadamuz, maître de conférences en droit de la propriété intellectuelle, Université du Sussex, Royaume-Uni

En juillet 2011, le photographe britannique David Slater s’est rendu dans un parc national du nord de Sulawesi, en Indonésie, pour prendre des photos de la faune locale. Une fois sur place, il a suivi une troupe de singes, en essayant d’obtenir quelques photos uniques. M. Slater affirme qu’il cherchait spécifiquement à prendre une photo de très près du visage d’un singe à l’aide d’un objectif grand angle, mais les singes étaient manifestement timides et ne lui ont pas permis de s’approcher trop près. Bien qu’il ait réussi à prendre quelques photos, il n’a pas obtenu le cliché qu’il cherchait. Il affirme avoir placé son appareil sur un trépied, car les singes étaient curieux de l’équipement, et avoir pris quelques photos. Les premières photos prises étaient de mauvaise qualité. Il affirme qu’il a ensuite modifié les réglages de l’appareil et qu’un singe en particulier a été attiré par le reflet de l’objectif. Le singe a alors pris quelques photos.

M. Slater affirme que l’une de ces images était un cliché stupéfiant, unique dans sa vie, qui capturait une expression de joie pure et de conscience de soi sur le visage du singe. Il l’a imaginée en première page du National Geographic et l’a envoyée, avec quelques autres, à son agent, qui l’a fait circuler auprès de plusieurs sources d’information. Finalement, elle a d’abord été reprise et publiée par le Daily Mail comme un article de fond, puis est devenue virale.

La prise de bec avec Wikipédia et d’autres

Cependant, la popularité des photos, a eu un prix. En 2014, elle a déclenché un différend entre M. Slater et Wikipédia lorsque l’encyclopédie en ligne a téléchargé la photo et l’a étiquetée comme étant dans le domaine public, raisonnant que les singes ne peuvent pas posséder de droits d’auteur.

Lorsque M. Slater a essayé de faire retirer la photo, Wikipédia n’a pas cédé, et le soi-disant selfie de singe est toujours répertorié sur ce site comme un matériel du domaine public.

Puis, en septembre 2015, le groupe de campagne People for the Ethical Treatment of Animals (PETA) a poursuivi M. Slater devant un tribunal californien au nom du singe (nommé Naruto dans le procès) pour faire valoir le droit d’auteur sur la photo, affirmant que le selfie « résulte d’une série d’actions intentionnelles et volontaires de Naruto, sans l’aide de Mr. Slater, résultant en des œuvres originales d’auteur non pas par M. Slater, mais par Naruto. »

En janvier 2016, le juge de première instance a rejeté l’action au motif que même si Naruto avait pris les photos par une « action indépendante et autonome », le procès ne pouvait pas continuer car les animaux n’ont pas la qualité pour agir devant un tribunal et ne peuvent donc pas poursuivre pour violation du droit d’auteur.

Surprenant, PETA a fait appel du rejet, devant la cour d’appel du 9e circuit, et ceux qui ont suivi l’affaire ont eu droit au spectacle de juges et d’avocats de la Cour fédérale américaine faisant des blagues sur les singes et discutant pour savoir si PETA avait identifié le bon singe.

De manière quelque peu décevante, cependant, le drame a été coupé court, les parties ayant conclu un accord à l’amiable. Bien que les termes exacts de l’accord ne soient pas connus, les avocats de PETA ont déclaré que l’accord comprend un engagement du photographe à verser 25 % de tous les futurs revenus de redevance au sanctuaire de singes où vit Naruto.

Cela semblerait être la fin de l’affaire du selfie de singe, mais dans une récente interview, M. Slater a laissé entendre qu’il envisageait de poursuivre Wikipedia pour violation du droit d’auteur. Mais où ce procès pourrait-il avoir lieu ?

Juridiction

L’affaire Naruto a eu lieu devant un tribunal californien car M. Slater a publié un livre intitulé Wildlife Personalities en utilisant le service d’auto-édition Blurb, une société du Delaware qui expédie ses imprimés depuis un entrepôt de San Francisco. Les plaignants (PETA) ont affirmé que cela suffisait à leur donner qualité pour agir aux États-Unis. Cependant, comme M. Slater est un citoyen britannique, tout litige futur pourrait avoir lieu au Royaume-Uni.

Le fait que la photo ait été partagée en ligne a été un facteur important depuis le début de l’affaire, éclipsant même les éléments physiques de l’histoire tels que la nationalité de M. Slater. Les questions de compétence liées à Internet sont l’un des domaines les plus complexes du cyberdroit en raison de la nature globale du réseau.

Heureusement, les questions de compétence liées au droit d’auteur ont tendance à être plutôt plus simples.

Le droit d’auteur est strictement national par nature, mais il existe un système international qui permet aux créateurs de protéger leurs œuvres dans d’autres juridictions. En tant que principe général, l’article 5(1) de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques stipule que le droit d’auteur sur une œuvre subsiste quel que soit son lieu d’origine, c’est-à-dire dans le pays où elle a été publiée pour la première fois. Dans l’affaire du selfie de singe, la photo a été prise en Indonésie, et publiée pour la première fois au Royaume-Uni par l’intermédiaire de Caters News Agency, une société de licence d’images et de vidéos, qui a ensuite accordé l’autorisation de la publier dans les médias britanniques.

Dans la mesure où l’on peut dire que l’œuvre est originaire du Royaume-Uni, et puisque M. Slater a revendiqué à plusieurs reprises l’exercice de ses droits au Royaume-Uni (conformément à l’article 5(2) de la Convention de Berne), il serait plus que juste de supposer que la loi britannique sur le droit d’auteur s’applique dans ce cas.

Même si nous ignorons le lieu de publication, les tribunaux semblent très désireux d’exercer leur compétence sur leurs ressortissants. Les tribunaux britanniques ont même entendu des affaires provenant d’autres juridictions, comme ce fut le cas dans l’affaire Pearce v. Ove Arup.

En outre, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) s’est trompée du côté du créateur lorsqu’il s’agit de questions de compétence, et en particulier lorsqu’il s’agit d’affaires de violation en ligne, comme dans les affaires Pinckney v. Mediatech et Hejduk c. EnergieAgentur.

À la lumière de ce qui précède, une analyse des questions de paternité du droit d’auteur en vertu du droit d’auteur anglais et européen s’impose.

Questions de paternité en vertu du droit d’auteur anglais et européen

En tant que citoyen britannique, il est juste de supposer que M. Slater poursuivrait Wikipedia au Royaume-Uni. Les commentateurs aux États-Unis semblent s’accorder sur le fait que la photo ne bénéficie pas de la protection du droit d’auteur en vertu du droit américain.

Bien que, la question reste ouverte au débat, si M. Slater devait intenter un procès devant un tribunal britannique, il semblerait, compte tenu de la jurisprudence existante et de la position des principales autorités en matière de droit d’auteur en ce qui concerne les photographies, qu’il ait des arguments très solides pour prétendre que le droit d’auteur subsiste sur l’image et qu’il soit propriétaire de la photo.

Prenez, par exemple, l’affaire Painer contre Standard Verlags GmbH (C 145/10), une affaire de l’UE impliquant la photographe autrichienne Eva-Maria Painer et plusieurs journaux de langue allemande.

Mme Painer, une photographe professionnelle, avait pris un portrait de l’adolescente Natascha Kampusch, qui est devenue par la suite célèbre pour avoir été kidnappée et retenue pendant huit ans dans une cave. Elle a ensuite échappé à son ravisseur.

Au moment de son enlèvement, la seule image disponible de Mme Kampusch était la photographie prise par Mme Painer. Plusieurs journaux ont utilisé une version numérique stylisée du portrait pour illustrer leur récit de l’évasion de Mme Kampusch.

En 2007, Mme Painer a intenté un procès pour violation du droit d’auteur pour cette utilisation non autorisée. Les défendeurs ont allégué, entre autres, que le portrait n’était pas protégé par le droit d’auteur car il était une simple représentation de Mme Kampusch et n’était pas suffisamment original. La question a été soumise à la CJUE qui, sur la base du droit et de la jurisprudence dominants, a déclaré que les photographies sont originales si elles sont la propre création intellectuelle de l’auteur et reflètent sa personnalité.

En l’occurrence, cependant, la Cour de justice est allée plus loin. Elle a déclaré que les « choix libres et créatifs » du photographe dans la sélection d’un arrière-plan et d’une pose, le réglage de l’éclairage et l’utilisation de différentes techniques de développement pour produire une photo apportent une « touche personnelle » qui confère l’originalité et rend une photo digne de protection en tant que création intellectuelle qui véhicule la personnalité du photographe.

Cette affaire est directement pertinente pour l’affaire du selfie de singe. Alors que Painer traite des photos de portraits, le tribunal énumère clairement les différentes actions qui justifient l’originalité, y compris le choix de l’angle, des objectifs et même des techniques de développement de la photographie.

Il est également important de noter que nulle part dans sa définition – ni d’ailleurs dans aucune jurisprudence ou législation de l’UE – la loi n’exige que le bouton soit pressé par le photographe. Les actes précédant et suivant la prise de la photographie semblent être plus importants pour établir s’il s’agit de la propre création intellectuelle de l’auteur.

Dans la même veine, l’affaire anglaise historique Temple Island Collections Ltd v. New English Teas EWPCC 1 offre une forte indication que M. Slater pourrait bien être en mesure de revendiquer la propriété de sa photo devant les tribunaux britanniques. Cette affaire concernait une photo iconique en noir et blanc des Chambres du Parlement avec un bus rouge traversant le pont de Westminster. La photographie, qui est devenue célèbre et dont la licence est régulièrement accordée à d’autres entreprises, appartient à une société qui produit et vend des souvenirs de Londres. Lorsque les négociations avec Temple Island Collections Ltd pour obtenir une licence d’utilisation de l’image sur leurs boîtes de conserve ont échoué, les défendeurs, New English Teas, sont allés de l’avant et ont produit une autre version de la photo de Temple Island présentant un angle et un décor différents, mais le même fond monochrome avec le bus rouge.

Bien que l’affaire ait reposé en grande partie sur la question de savoir si une partie substantielle de l’image de Temple Island avait été copiée, les défendeurs ont fait valoir à un moment donné que l’image copiée n’était pas protégée par le droit d’auteur car il ne s’agissait pas d’une œuvre originale.

En l’occurrence, le juge s’est largement appuyé sur Painer et d’autres affaires de la CJUE, et a clairement indiqué que les décisions individuelles concernant « le motif, l’angle visuel, l’éclairage » et d’autres choix créatifs similaires peuvent conférer une originalité. Tant que l’auteur a pris des décisions concernant l’arrangement de la photographie, celle-ci devrait être protégée par le droit d’auteur.

Mais surtout, l’affaire discute de la question de savoir si « la simple prise d’une photographie est un processus mécanique n’impliquant aucune compétence et le travail d’une simple pression sur un bouton », ou si quelque chose d’autre est nécessaire pour transmettre l’originalité.

Le juge a identifié une série d’actes qui peuvent véhiculer l’originalité d’une photographie, comme suit :

• l’angle de prise de vue, la lumière et l’ombre, l’exposition et les effets obtenus avec des filtres, et les techniques de développement ;
• la création de la scène à photographier ; et
• « être au bon endroit au bon moment ».

Notez que ces trois éléments doivent être considérés comme plus importants que le simple acte physique d’appuyer sur un bouton lorsqu’il s’agit de déterminer la propriété du droit d’auteur.

La troisième situation – être au bon endroit au bon moment – est particulièrement pertinente dans l’affaire du selfie de singe. Si nous acceptons la version de M. Slater (et pour l’instant il n’y a pas de témoins autres que les singes), il a installé le trépied, choisi un angle, ajusté l’ouverture de l’objectif, vérifié l’éclairage et était au bon endroit au bon moment.

À mon avis, M. Slater en a fait plus qu’assez pour se voir accorder la protection du droit d’auteur, indépendamment de ses actions après la prise de la photographie, y compris son développement.

Autre perspective utile

Son cas semblerait être davantage soutenu par un exemple contrasté intéressant de ce à quoi ressemble une photo prise par un animal sans intervention humaine.

Lorsque le photographe animalier Ian Wood s’est rendu à Bornéo, il a rencontré un groupe d’orangs-outans. Il a laissé son appareil photo à un endroit où ils pouvaient prendre des photos (peut-être en suivant l’exemple de M. Slater), et l’un d’eux en particulier a pris plusieurs selfies. La différence de qualité entre ceux-ci et le selfie de Naruto est stupéfiante, et donne du crédit à la version des événements selon laquelle M. Slater a apporté une contribution importante au cliché final.

Bien qu’on puisse soutenir que ce n’est pas un point de vue commun, il y a à mon avis un argument extrêmement fort à faire concernant l’originalité du selfie de singe au Royaume-Uni basé sur ces cas et d’autres. Il sera intéressant de voir comment cela se passe.