Le 12 juin 2020, le Bureau des droits civils (OCR) du Département américain de la santé et des services sociaux (HHS) a finalisé une règle en vertu de la section 1557 de la Loi sur la protection des patients et les soins abordables (ACA) (règle finale 2020) qui annule certaines protections accordées aux personnes LGBTQ et aux personnes ayant une compétence limitée en anglais (LEP). Dans le même temps, la Règle finale 2020 supprime les exigences de divulgation contraignantes, ce qui peut constituer un soulagement bienvenu pour les entités couvertes par la Section 1557. La Règle finale 2020 entrera en vigueur 60 jours après sa publication dans le Registre fédéral. Le HHS estime que la Final Rule 2020 améliorera la conformité, soulagera des milliards de dollars de charges réglementaires indues, réduira la confusion des fournisseurs et du public, et aidera à clarifier la portée de la Section 1557. Le HHS prévoit qu’après sa finalisation, cette Règle finale 2020 entraînera des économies estimées à 2,9 milliards de dollars pour les entités couvertes au cours des cinq premières années. Le HHS a refusé d’estimer l’impact sur la santé que la règle finale 2020 aurait sur les patients.
Impact de la décision ultérieure de la Cour suprême
Bien que distincte de la règle finale 2020, le 15 juin 2020, dans le cadre des décisions de la Cour suprême des États-Unis dans les affaires combinées de Bostock v. Clayton County, Georgia ; Altitude Express, Inc, et al. v. Zarda, et al. ; et R.G. & G.R Harris Funeral Homes, Inc. v. EEOC, le juge associé Neil Gorsuch a écrit pour la majorité de la Cour que « le sexe joue un rôle nécessaire et indiscutable dans la décision , exactement ce que le Titre VII interdit », empêchant la discrimination au travail fondée sur l’identité de genre et l’orientation sexuelle. Bien que le titre VII de la loi sur les droits civils de 1964 ne fasse pas partie des lois sur les droits civils qui ont fait jurisprudence et qui ont donné naissance à la section 1557, nous prévoyons néanmoins que la décision Bostock donnera lieu à des contestations juridiques concernant la définition étroite de l’expression « sur la base du sexe » dans le domaine des soins de santé et de l’assurance maladie, tant au Congrès que dans les tribunaux fédéraux et d’État dans les mois à venir. Nous nous attendons également à voir des contestations concernant l’exemption religieuse, qui peut être un « employeur religieux », et si les sociétés privées peuvent se qualifier. Ces actions incluront probablement des contestations de la règle finale de 2020, qui est en désaccord avec le maintien dans Bostock.
Contexte
Enclenchée le 23 mars 2010, la section 1557 de l’ACA interdit à tout programme ou activité de soins de santé, dont une partie quelconque reçoit une aide financière fédérale (interprétée à l’époque pour inclure les compagnies d’assurance, les systèmes de santé ou les hôpitaux, et les fournisseurs individuels) de faire de la discrimination dans des programmes ou activités de santé spécifiques. En définissant ce qui constitue une discrimination, la section 1557 a incorporé les lois fédérales existantes en matière de droits civils, notamment le titre VI de la loi sur les droits civils de 1964 (race, couleur, origine nationale), le titre IX des modifications apportées à l’éducation en 1972 (sexe), la loi sur la discrimination fondée sur l’âge de 1975, 42 USC § 200d et seq. (race, couleur, origine nationale), la section 504 de la Rehabilitation Act of 1973 (handicap) et 29 USC § 794 (handicap), et a appliqué ces protections aux programmes et activités de santé financés par le gouvernement fédéral. Le 18 mai 2016, sur la base de son interprétation de l’interdiction statutaire de la discrimination « fondée sur le sexe », le HHS a finalisé une disposition clé définissant la discrimination sexuelle comme incluant la discrimination fondée sur les stéréotypes sexuels, l’expression de genre, l’identité de genre et l’interruption de grossesse, entre autres choses (2016 Final Rule). La Règle finale de 2016 a également abordé les moyens d’assurer un accès significatif aux communications clés pour les personnes atteintes de LEP et a imposé des exigences pour communiquer efficacement avec les personnes handicapées.
Immédiatement après sa finalisation, l’OCR a commencé à appliquer la Règle finale de 2016 en introduisant des demandes de couverture santé au nom d’employés transgenres. Plus tard en 2016, la règle finale de 2016 a été contestée devant le tribunal de district américain du district nord du Texas. Les challengers comprenaient cinq États et un grand système de santé. Parmi les plaintes des challengers figurait le fait qu’en définissant le « sexe » pour inclure « l’identité de genre » et « l’interruption de grossesse », le HHS a outrepassé son autorité en vertu de l’ACA, et qu’il n’a pas inclus les exemptions religieuses pour les objections de conscience. Le tribunal a donné raison aux challengers et a interdit au HHS d’appliquer l’interdiction de la discrimination fondée sur l’identité de genre et l’interruption de grossesse prévue par la section 1557, en partie parce que les lois fédérales sur les droits civils susmentionnées n’interprétaient pas l’expression » sur la base du sexe » avec le même degré d’ampleur que celui énoncé dans la règle finale de 2016 (voir Franciscan Alliance, Inc. v. Burwell, 227 F. Supp. 3d 660, 695 (N.D. Tex. 2016)).
Par la suite, le président Donald Trump a été élu, les États-Unis ont connu un changement d’administration, et le ministère américain de la Justice (DOJ) et le HHS ont commencé à travailler sur la révision de la règle finale de 2016. Dans un mémoire déposé au nom du HHS dans l’affaire Franciscan Alliance, le DOJ a déclaré que les États-Unis sont « revenus à leur position de longue date selon laquelle le terme « sexe » dans le titre VII ne fait pas référence à l’identité de genre, et il n’y a aucune raison pour que la section 1557… soit traitée différemment », signalant un changement de position pour la nouvelle administration. Le HHS a ensuite pris des mesures le 14 juin 2019, lorsqu’il a publié une règle proposée qui apporterait des changements radicaux à la règle finale de 2016.
Peu après, alors que le HHS examinait les commentaires sur la règle proposée, le tribunal de Franciscan Alliance a décidé qu’une injonction permanente des sections illégales de la règle finale de 2016 était inappropriée. Au lieu de cela, le tribunal a estimé que la règle finale de 2016 contenait des dispositions qui violaient la loi sur la procédure administrative et la loi sur la restauration de la liberté religieuse, ce qui exigeait l’annulation des parties incriminées de la section 1557. (Franciscan Alliance, Inc. v. Azar, 414 F. Supp. 928, 944 (N.D. Tex. 2019)). Notamment, l’interprétation large de la règle finale de 2016 de « sur la base du sexe » n’a pas été appliquée depuis 2016, et l’affaire Franciscan Alliance est en attente d’appel auprès de la Cour d’appel américaine pour le cinquième circuit.
Élimination des dispositions trop larges liées au sexe et à l’identité de genre
La règle finale de 2020 supprime les protections de non-discrimination du HHS liées à l’identité de genre, à l’expression de genre, aux stéréotypes sexuels et à l’interruption de grossesse qui étaient décrites dans la règle finale de 2016 parce que le Titre VII et le Titre IX n’interdisent pas la discrimination pour ces motifs. Au lieu de cela, arguant que le recours au sexe biologique est médicalement impératif, la Règle finale de 2020 refuse de promulguer une définition formelle de « sur la base du sexe ». Cependant, elle précise qu’elle a l’intention d’appliquer la définition conformément à la signification claire du terme dans le cadre du Titre IX : comme une construction génétique binaire d’homme et de femme. En outre, la Règle finale 2020 rejette l’inclusion de l' »interruption de grossesse » dans la définition du « sexe » pour ne pas avoir intégré les dispositions de l’amendement Danforth et d’autres langues qui permettraient des objections de conscience à des fins religieuses ou morales. La règle finale de 2020, comme la règle finale de 2016, ne considère pas non plus que l’orientation sexuelle est encapsulée par le mot « sexe ». »
Clarification de la portée des entités couvertes
La règle finale de 2016 s’appliquait à tous les programmes, activités et fournisseurs de santé qui recevaient une aide financière fédérale par l’intermédiaire du HHS (par exemple, Medicare, à l’exclusion de la partie B ; Medicaid ; CHIP), les programmes et activités de santé administrés par le HHS, et les programmes et activités de santé administrés par des entités établies en vertu du titre I de l’ACA. Dans la règle finale de 2020, le HHS précise que la section 1557 s’applique à tout programme ou activité de santé qui reçoit des fonds fédéraux du HHS, à tout programme ou activité administré en vertu du titre I de l’ACA, et aux participants au marché de l’assurance maladie. Cela signifie que la section 1557 ne s’appliquera plus à d’autres programmes du HHS ou au HHS lui-même, à moins qu’elle ne se rapporte et ne traite du programme ACA. Plus précisément, HHS déclare que « cela n’étend pas l’autorité d’application à une entité couverte qui n’est pas principalement engagée dans l’activité de fourniture de soins de santé dans la mesure de ses opérations qui ne reçoivent pas d’aide financière de … »
À l’origine, la règle finale de 2016 s’appliquait largement, exigeant que les assureurs de santé se conforment à la section 1557. Cependant, en vertu de la règle finale de 2020, le HHS précise que la fourniture d’une assurance maladie n’est pas un « programme ou une activité de santé » aux fins de la section 1557. En outre, les plans de santé collectifs parrainés par l’employeur qui ne reçoivent pas d’aide financière fédérale et ne sont pas principalement engagés dans l’activité de fourniture de soins de santé ne sont pas considérés comme des entités couvertes soumises à la section 1557. Cette même analyse s’applique au Federal Employees Health Benefits Program, aux régimes parrainés par l’employeur non couverts par ERISA, tels que les régimes confessionnels auto-assurés ou les régimes gouvernementaux non fédéraux, ainsi qu’aux prestations exemptées. Cela s’explique par le fait que, selon le HHS, « un assureur maladie est principalement engagé dans l’activité consistant à fournir une couverture pour des prestations consistant en des soins de santé, ce qui n’est pas la même chose que l’activité consistant à fournir des soins de santé. »
Cela dit, la règle finale de 2016 et la règle finale de 2020 reconnaissent que les États peuvent équilibrer pour eux-mêmes les diverses considérations sensibles qui s’appliquent au jugement médical et à l’identité de genre, et peuvent choisir d’étendre les protections de non-discrimination aux hommes transgenres, aux femmes transgenres, aux personnes non binaires de genre et à d’autres classes de leurs résidents. En conséquence, dans 24 États, à Porto Rico et dans le district de Columbia, où des mesures antidiscriminatoires plus protectrices ont été étendues, les assurances privées et/ou Medicaid ne peuvent pratiquer de discrimination à l’encontre des bénéficiaires en raison de l’identité de genre, de l’expression de genre ou des stéréotypes sexuels, à moins que ces lois n’aient été préemptées par ERISA. Cependant, même avec ces protections, 25 % des personnes transgenres ont déclaré en 2017 avoir rencontré un problème avec leur assurance au cours de l’année écoulée en raison de leur identité de genre, même pour des soins de routine sans rapport avec les services de confirmation du genre. En outre, 13% des personnes interrogées ont signalé un refus de services considérés comme spécifiques au sexe, tels que les frottis de routine pour les hommes transgenres ou les examens de la prostate pour les femmes transgenres.
Elimination des charges réglementaires
La règle finale de 2016 exigeait que les organisations de soins de santé prennent des mesures raisonnables pour fournir un accès significatif à chaque personne atteinte de LEP qui était admissible à être servie ou susceptible d’être rencontrée par l’organisation dans ses programmes et activités de soins de santé. Plus précisément, la règle finale de 2016 exigeait que ces organismes affichent un avis concernant leur politique de non-discrimination en anglais, ainsi que des titres d’appel dans les 15 langues non anglaises les plus couramment parlées dans l’État. Les organisations étaient également tenues d’inclure l’avis dans toutes les publications importantes destinées au public, ainsi que des titres d’appel dans les 15 autres langues susmentionnées, indiquant aux personnes que des services d’assistance linguistique sont disponibles. Les orientations sous-réglementaires liées à la règle finale de 2016 considéraient que les « communications importantes » comprenaient les documents suivants :
- Matériels de sensibilisation, d’éducation et de marketing
- Manuels du patient
- Avis exigeant la réponse d’un individu
- Avis écrits tels que ceux relatifs aux avantages, à la couverture ou aux droits des individus
- Formulaires de consentement et de plainte
- Notifications écrites des critères d’admissibilité, y compris les droits et les refus de couverture et toute perte ou diminution des avantages et des services
- Demandes de participation à des services ou à des programmes.
La règle finale 2020 élimine l’obligation pour les entités couvertes d’envoyer des avis et des accroches avec toutes les communications importantes. Cependant, HHS continuera d’exiger que les entités couvertes fournissent aux bénéficiaires un avis écrit de non-discrimination. Le HHS estime que la suppression de l’exigence relative aux communications importantes allégera la charge réglementaire imposée au système de soins de santé et les dépenses substantielles imprévues que les organismes de soins de santé ont encourues. Toutefois, le HHS précise que l’abrogation de l’exigence relative au slogan n’abroge pas toutes les autres exigences en matière d’avis et de slogan qui existent en vertu d’autres lois et règles.
La règle finale de 2016 exigeait en outre que les entités couvertes comptant 15 employés ou plus disposent d’une procédure de règlement des griefs et d’un coordonnateur de la conformité en ce qui concerne les violations de la section 1557. Les entités comptant moins de 15 employés n’étaient pas tenues de mettre en œuvre une procédure de règlement des griefs ou de désigner un coordinateur de la conformité. La Final Rule de 2020 abroge l’exigence selon laquelle les entités doivent maintenir des procédures de grief spécifiques pour traiter les plaintes de discrimination en vertu de la Section 1557. Dans la mesure où les entités couvertes ont des procédures de grief autrement appropriées, le HHS déclare que ces autres procédures sont suffisantes pour l’application de la section 1557.
Enfin, la règle finale 2020 abroge la définition de l' »origine nationale » comme motif de non-discrimination. Au lieu de cela, pour déterminer la conformité avec l’exigence de fournir un accès significatif aux personnes atteintes de LEP, le HHS évaluera comment l’entité équilibre quatre facteurs clés :
- Le nombre ou la proportion de personnes LEP admissibles à être servies ou susceptibles d’être rencontrées dans la population de services admissibles
- La fréquence à laquelle les personnes LEP entrent en contact avec le programme, l’activité ou le service de santé de l’entité
- La nature et l’importance du programme, de l’activité ou du service de santé de l’entité
- Les ressources disponibles pour l’entité et les coûts.
Le HHS souligne qu’il interdira toute action qui utilise des critères ou des méthodes d’administration des soins de santé ou de l’assurance maladie qui ont pour effet de soumettre les individus à une discrimination fondée sur la race, la couleur ou l’origine nationale, ou qui ont pour effet de faire échouer ou d’entraver substantiellement cet accès par les individus en raison de leur race, de leur couleur ou de leur origine nationale.
En outre, le HHS autorisera les services d’interprétation à distance en anglais à être basés sur l’audio plutôt que d’exiger qu’ils soient basés sur la vidéo. HHS exigera toujours une vidéo si une connexion vidéo est nécessaire pour fournir un accès significatif aux personnes LEP (par exemple, pour les personnes LEP qui sont également sourdes ou malentendantes). Le HHS maintiendra également l’interdiction de demander à une personne LEP de fournir son propre interprète ou de compter sur un adulte accompagnateur pour interpréter ou faciliter la communication.
Conclusion
Le HHS estime que la règle finale 2020 est conforme à la lecture claire du texte et aux lois sur les droits civils qui sous-tendent la promulgation de la section 1557. Le HHS déclare que la Règle finale 2020 continuera d’interdire la discrimination fondée sur la race, la couleur, l’origine nationale, le handicap, l’âge et le sexe, conformément au texte des lois fédérales existantes et des règlements du HHS.
La conformité à la Règle finale 2020 permet aux entités couvertes, y compris les employeurs offrant des programmes de santé à l’intention des employés qui étaient soumis à la Règle finale 2016, de revenir sur certaines de leurs obligations de notification. Les entités couvertes devraient examiner et identifier les changements souhaités dans les procédures de règlement des griefs. Les communications concernant les prestations de santé et de bien-être soumises à la règle finale de 2016 peuvent être révisées pour supprimer la déclaration de nondiscrimination et les titres d’appel requis dans les langues autres que l’anglais.
En attendant, les hôpitaux, les systèmes de santé, les compagnies d’assurance maladie, les plans de santé collectifs applicables et les prestataires doivent fournir des soins de santé et une couverture pour ces soins à toutes les personnes sans distinction de race, de couleur, d’origine nationale, de sexe, d’âge ou de handicap. S’ils souhaitent ajouter des catégories de non-discrimination, ils sont invités à le faire. La règle finale de 2020 est simplement un plancher ; ce n’est pas un plafond.
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