Distinction droit-privilège

Il existe au moins deux façons de distinguer les « privilèges » et les « droits » dans le contexte du droit constitutionnel américain et de l’histoire, et une analyse attentive ne confond pas les deux. Le texte de la Constitution fait référence à la fois aux privilèges et aux droits, et utilise le terme « privilèges » comme un terme d’art désignant une catégorie de droits qui peuvent être invoqués à titre défensif, pour se soustraire à une contrainte ou à une obligation légale. Dans un autre usage, les privilèges ont à la fois un statut inférieur et une existence moins permanente que les droits, car ils peuvent être révoqués par le gouvernement ou soumis à des conditions d’exercice. Il n’y a aucun fondement dans la Constitution pour cette dernière distinction.

Dans la Constitution, un privilège est une sorte de droit. Le mot privilège apparaît quatre fois. La première apparition est dans le privilège d’arrestation dans les affaires civiles dont jouissent les membres du Congrès pendant les sessions du Congrès. La deuxième apparition est la garantie du « privilège de l’ordonnance d’habeas corpus », mais ce « privilège » a au moins le même degré de statut et de permanence que n’importe quel droit dans la Constitution. Les autres apparitions se trouvent dans les clauses de privilèges et d’immunités de l’article IV et du quatorzième amendement : les citoyens de chaque État ont droit aux privilèges et immunités des citoyens dans les différents États ; et aucun État ne peut restreindre les privilèges ou immunités des citoyens des États-Unis.

Les privilèges sont associés aux immunités, mais en sont distincts. Un privilège est une exemption d’une contrainte ou d’une obligation légale (comme l’obligation de témoigner devant un tribunal), tandis qu’une immunité est une exemption de responsabilité (généralement la responsabilité civile). Ainsi, les membres du Congrès bénéficient d’un privilège contre l’arrestation et d’une immunité contre l’obligation de répondre en un autre lieu de leur discours ou de leur débat. La manière dont le mot est utilisé dans la Constitution suggère qu’un privilège est un type de droit qui se distingue non pas par sa révocabilité ou sa conditionnalité, mais par le fait qu’il ne peut être revendiqué avant qu’une autorité n’ait pris des mesures à son encontre. On peut exercer le droit à la liberté religieuse ou le droit de réunion pacifique de sa propre initiative, mais on ne peut pas exiger de l’État qu’il justifie sa détention avant d’être effectivement détenu, et on ne peut pas refuser de répondre à des questions avant que des questions ne soient posées. Un privilège constitutionnel est défensif, mais il peut être revendiqué de plein droit. Ainsi, il n’y a pas nécessairement une diminution du droit contre l’auto-incrimination lorsque ce droit est appelé un privilège.

Le mot « droit », seul, avec le mot « liberté » et l’expression « droit du peuple », est utilisé dans la Constitution pour désigner un droit que l’on peut affirmer et que le gouvernement ne peut envahir. Parmi ceux-ci figurent les droits naturels, antérieurs à la Constitution, tels que la liberté d’expression, le droit du peuple de détenir et de porter des armes, et le droit du peuple d’être en sécurité dans sa personne, sa maison, ses papiers et ses effets. Une autre catégorie de droits constitutionnels comprend les droits procéduraux, tant civils que pénaux.

L’usage précis des termes constitutionnels est entravé par une utilisation rhétorique malheureuse des termes « droit » et « privilège ». Même james madison semble, à l’occasion, avoir utilisé « privilège » pour signifier une faveur spéciale conférée par l’autorité et sujette à révocation au gré du concédant. Par la suite, comme le pouvoir de révoquer un droit inclut le pouvoir d’imposer des conditions à son exercice, le « privilège » en est venu, dans certaines circonstances rhétoriques, à représenter des droits qui étaient conditionnables.

Cette utilisation rhétorique du « droit » et du « privilège » a été introduite dans le droit public américain par oliver wendell holmes. Écrivant en tant que juge de la Cour suprême judiciaire du Massachusetts, Holmes a commenté en 1892 la liberté d’expression des employés publics : « Le requérant peut avoir le droit constitutionnel de parler politique, mais il n’a pas le droit constitutionnel d’être un policier. » L’emploi public n’était pas, pour Holmes, un droit mais un privilège. Dans l’affaire goldberg v. kelly (1970), la Cour suprême a déclaré qu’elle avait abandonné la distinction droit-privilège. les prestations sociales pouvaient être un privilège, dans le sens où l’État pouvait constitutionnellement abolir un programme d’aide sociale, mais les prestations d’un bénéficiaire particulier ne pouvaient être supprimées que par des procédures satisfaisant aux exigences d’une procédure régulière.

De même, les tribunaux fédéraux interprètent aujourd’hui le premier amendement pour protéger les employés publics contre au moins certaines restrictions de leurs libertés constitutionnelles. Le gouvernement, a dit la Cour, « ne peut pas refuser un avantage à une personne parce qu’elle exerce un droit constitutionnel ». Pourtant, les droits – même ceux du premier amendement – sont définis de manière plus étroite pour les employés publics que pour les autres, comme l’a démontré la validation de la loi sur les écoutilles. (Voir conditions inconstitutionnelles.)

Ces dernières années, la Cour a érigé de nouvelles barrières à l’invocation du droit à une procédure régulière, exigeant qu’un requérant établisse la privation d’un intérêt de liberté ou de propriété avant que la procédure régulière ne devienne même une question et accordant une grande déférence à la loi de l’État dans la définition de ces deux types d’intérêt. En refusant de qualifier certains intérêts importants de liberté ou de propriété, la Cour a relégué ces intérêts à un statut inférieur. Ainsi, la distinction holmésienne droit-privilège, une fois abandonnée, a été accueillie à la maison dans de nouveaux vêtements.

Dennis J. Mahoney

Kenneth L. Karst
(1986)

Bibliographie

Hohfeld, Wesley N. 1923 Fundamental Legal Conceptions. New Haven, Conn. : Yale University Press.

Monaghan, Henry P. 1977 Of « Liberty » and « Property ». Cornell Law Review 62:401-444.

Van Alstyne, William W. 1968 The Demise of the Right-Privilege Distinction in Constitutional Law. Harvard Law Review 81:1439-1464.

–1977 Cracks in « The New Property ». Cornell Law Review 62:445-493.