Kan vi lära oss något om upphovsrättslagstiftningen av fallet med apornas selfie?

Februari 2018

av Andres Guadamuz, lektor i immaterialrätt, University of Sussex, Storbritannien

I juli 2011 reste den brittiske fotografen David Slater till en nationalpark i norra Sulawesi i Indonesien för att fotografera det lokala djurlivet. Väl där följde han en grupp apor och försökte få några unika bilder. Herr Slater hävdar att han särskilt letade efter en mycket nära bild av en apas ansikte med hjälp av ett vidvinkelobjektiv, men aporna var uppenbarligen skygga och lät honom inte komma för nära. Även om han lyckades ta några bilder fick han inte den bild han var ute efter. Han hävdar att han placerade kameran på ett stativ eftersom aporna var nyfikna på utrustningen och klickade några bilder. De första bilderna de tog var av dålig kvalitet. Han hävdar att han sedan ändrade kamerans inställningar och att särskilt en apa drogs till linsens reflektion. Apan fortsatte sedan att ta några bilder.

Mr Slater hävdar att en av dessa bilder var en häpnadsväckande, en gång i livet gjord bild som fångade ett uttryck av ren glädje och självkännedom i apans ansikte. Han föreställde sig att den skulle visas på framsidan av National Geographic, så han skickade den och några andra bilder till sin agent, som sedan skickade dem vidare till ett antal nyhetskällor. Så småningom plockades det först upp och publicerades av Daily Mail som en artikel och blev sedan viralt.

Skotten med Wikipedia och andra

Fotografiernas popularitet kom dock till ett pris. År 2014 utlöste det en tvist mellan Slater och Wikipedia när encyklopedin på nätet laddade upp bilden och markerade den som offentlig egendom, med motiveringen att apor inte kan äga upphovsrätt.

När Slater försökte få bort bilden gav sig Wikipedia inte, och den så kallade ap-selfien är fortfarande listad på sajten som material som tillhör den offentliga egendomen.

Sedan, i september 2015, stämde kampanjgruppen People for the Ethical Treatment of Animals (PETA) Mr Slater i en domstol i Kalifornien å apans vägnar (som heter Naruto i stämningen) för att hävda upphovsrätten till bilden, och hävdade att selfien ”resulterade från en rad målmedvetna och frivilliga handlingar av Naruto, utan hjälp av Mr Slater”. Slater, vilket resulterade i originella verk av författarskap inte av mr Slater, utan av Naruto.”

I januari 2016 avvisade rättegångsdomaren stämningen med motiveringen att även om Naruto hade tagit bilderna genom ”oberoende, självständig handling”, kunde stämningen inte fortsätta eftersom djur inte har ställning i en domstol och därför inte kan stämma för upphovsrättsintrång.

Förvånansvärt nog överklagade PETA avslaget, i Court of Appeals of the 9th Circuit, och de som följde fallet bjöds på skådespelet av domare och advokater i USA:s federala domstol som skämtade om apor och diskuterade om PETA hade identifierat rätt apa.

Visst besvikelseväckande nog fick dramat dock en kortare varaktighet då parterna nådde en uppgörelse utanför domstol. De exakta villkoren för uppgörelsen är okända, men PETA:s advokater har sagt att uppgörelsen innefattar ett åtagande från fotografen att betala 25 procent av alla framtida royaltyintäkter till det apreservat där Naruto bor.

Detta verkar vara slutet på fallet med ap-selfien, men i en intervju nyligen antydde Slater att han funderar på att stämma Wikipedia för upphovsrättsintrång. Men var skulle denna stämning kunna äga rum?

Jurisdiktion

Naruto-fallet ägde rum i en domstol i Kalifornien eftersom herr Slater har gett ut en bok med titeln Wildlife Personalities med hjälp av självpubliceringstjänsten Blurb, ett företag i Delaware som skickar sitt tryckta material från ett lager i San Francisco. De klagande (PETA) hävdade att detta var tillräckligt för att ge dem ställning i USA. Men eftersom Slater är brittisk medborgare kan eventuella framtida tvister äga rum i Storbritannien.

Det faktum att bilden delades på nätet har varit en viktig faktor från början av fallet och har överskuggat till och med de fysiska delarna av historien, som till exempel Slaters nationalitet. Behörighetsfrågor i samband med Internet är ett av de mest komplexa områdena inom cyberjuridiken på grund av nätverkets globala karaktär.

Tacksamt nog tenderar behörighetsfrågor i samband med upphovsrätt att vara ganska okomplicerade.

Upphovsrättslagstiftningen är strikt nationell till sin natur, men det finns ett internationellt system som gör det möjligt för upphovsmän att skydda sina verk i andra jurisdiktioner. Som allmän princip anges i artikel 5.1 i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk att upphovsrätten till ett verk består där det har sitt ursprung, det vill säga i det land där det först publicerades. I fallet med ap-selfien togs bilden i Indonesien och publicerades först i Storbritannien genom Caters News Agency, ett bild- och videolicensföretag, som sedan gav tillstånd till publicering i brittiska medier.

I den mån verket kan sägas ha sitt ursprung i Storbritannien, och eftersom David Slater upprepade gånger har hävdat att han utövar sina rättigheter i Storbritannien (i enlighet med artikel 5.2 i Bernkonventionen), skulle det vara mer än rimligt att anta att brittisk upphovsrättslagstiftning skulle gälla i detta fall.

Även om vi bortser från platsen för publicering verkar domstolarna mycket angelägna om att utöva jurisdiktion över sina medborgare. Domstolar i Storbritannien har till och med hört mål från andra jurisdiktioner, vilket var fallet i Pearce mot Ove Arup.

Det är dessutom så att Europeiska unionens domstol (CJEU) har gått på skaparens sida när det gäller jurisdiktionsfrågor, och i synnerhet när det gäller fall av intrång på nätet, som i Pinckney mot Ove Arup. Mediatech och Hejduk mot EnergieAgentur.

I ljuset av ovanstående är en analys av frågor om upphovsrättsligt upphovsmannaskap enligt engelsk och europeisk upphovsrättslagstiftning på sin plats.

Frågor om upphovsrättsligt upphovsmannaskap enligt engelsk och europeisk upphovsrättslagstiftning

Som brittisk medborgare är det rimligt att anta att herr Slater skulle stämma Wikipedia i Storbritannien. Kommentatorer i USA tycks vara överens om att fotot inte åtnjuter upphovsrättsligt skydd enligt amerikansk lag.

Samtidigt som frågan förblir öppen för debatt, skulle Slater, om han stämmer i en brittisk domstol, med tanke på befintlig rättspraxis och de ledande auktoriteternas ställningstagande i fråga om upphovsrätt till fotografier, tyckas det som om han har mycket starka argument för att hävda att upphovsrätt till bilden och hans äganderätt till fotot existerar.

Titta till exempel Painer mot Standard Verlags GmbH (C 145/10), ett EU-fall som involverar den österrikiska fotografen Eva-Maria Painer och flera tyskspråkiga tidningar.

Maria Painer, som är professionell fotograf, hade tagit ett porträtt av tonåringen Natascha Kampusch, som senare blev berömd för att ha blivit kidnappad och hållits kvar i åtta år i en källare. Hon rymde senare från sin kidnappare.

Det enda tillgängliga fotot av Kampusch när hon kidnappades var det fotografi som tagits av Painer. Flera tidningar använde en stiliserad digital version av porträttet för att illustrera sina berättelser om Kampuschs flykt.

År 2007 stämde Painer för upphovsrättsintrång på grund av sådan otillåten användning. De svarande hävdade bland annat att porträttet inte hade någon upphovsrätt eftersom det bara var en representation av Kampusch och inte var tillräckligt originellt. Frågan hänsköts till EU-domstolen, som på grundval av gällande rätt och rättspraxis förklarade att fotografier är originella om de är upphovsmannens egen intellektuella skapelse och återspeglar hans eller hennes personlighet.

I det här fallet gick domstolen dock längre. Den konstaterade att fotografens ”fria och kreativa val” när det gäller att välja bakgrund och pose, justera belysningen och använda olika framkallningstekniker för att framställa ett foto ger en ”personlig prägel” som ger originalitet och gör ett foto värt att skyddas som en intellektuell skapelse som förmedlar fotografens personlighet.

Detta fall är direkt relevant för fallet med ap-selfien. Även om Painer handlar om porträttbilder, räknar domstolen tydligt upp de olika åtgärder som garanterar originalitet, inklusive valet av vinkel, objektiv och till och med tekniker för framkallning av fotografiet.

Det är också viktigt att notera att det inte finns någonstans i definitionen – och för den delen inte heller i någon av EU:s rättspraxis eller lagstiftning – ett krav på att knappen ska ha tryckts in av fotografen. De handlingar som föregår och följer på fotograferingen verkar vara viktigare för att fastställa om det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse.

På liknande sätt ger det historiska engelska målet Temple Island Collections Ltd v. New English Teas EWPCC 1 en stark indikation på att herr Slater mycket väl kan göra anspråk på äganderätten till sitt foto i brittiska domstolar. Det fallet gällde en ikonisk svartvit bild av Houses of Parliament med en röd buss som korsar Westminster Bridge. Fotografiet, som har blivit berömt och som rutinmässigt licensieras till andra företag, ägs av ett företag som tillverkar och säljer London-souvenirer. När förhandlingarna med Temple Island Collections Ltd om att få en licens för att använda bilden på sina burkar strandade, gick de svarande, New English Teas, vidare och producerade en annan version av Temple Island-fotot med en annan vinkel och miljö, men med samma monokroma bakgrund med den röda bussen.

Medans målet till stor del vilade på huruvida en väsentlig del av Temple Island-bilden hade kopierats, hävdade de svarande vid något tillfälle att den kopierade bilden inte hade upphovsrätt eftersom den inte var ett originalverk.

Här förlitade sig domaren i hög grad på Painer och andra fall från EU-domstolen och förklarade klart och tydligt att individuella beslut som rör ”motiv, visuell vinkel, belysning” och andra liknande kreativa val kan ge originalitet. Så länge upphovsmannen har fattat beslut om arrangemanget av fotografiet bör det ha upphovsrätt.

Men viktigast av allt är att fallet diskuterar frågan om ”enbart fotograferingen av ett fotografi är en mekanisk process som inte innebär någon skicklighet alls och som innebär att man bara trycker på en knapp”, eller om det krävs något annat för att förmedla originalitet.

Domaren identifierade en rad handlingar som kan förmedla originalitet i ett fotografi, enligt följande:

• bildvinkeln, ljus och skugga, exponering och effekter som uppnås med filter och framkallningstekniker;
• skapandet av scenen som ska fotograferas; och
• ”att vara på rätt plats vid rätt tidpunkt”.

Notera att dessa tre element är att betrakta som viktigare än den rent fysiska handlingen att trycka på en knapp när det gäller att fastställa upphovsrättsligt ägande.

På ett särskilt sätt är den tredje situationen – att befinna sig på rätt plats vid rätt tidpunkt – av relevans för apselfie-fallet. Om vi accepterar herr Slaters version av historien (och för närvarande finns det inga andra vittnen än aporna), ställde han upp stativet, valde en vinkel, justerade objektivets bländare, kontrollerade belysningen och var på rätt plats vid rätt tidpunkt.

För mig gjorde herr Slater mer än tillräckligt för att tilldelas upphovsrättsligt skydd, oavsett vad han gjorde efter att fotografiet togs, inklusive utvecklingen av det.

Ett annat användbart perspektiv

Hans fall verkar ytterligare stödjas av ett intressant kontrasterande exempel på hur en bild som tas av ett djur ser ut utan mänsklig inblandning.

När djurfotografen Ian Wood reste till Borneo stötte han på en grupp orangutanger. Han lämnade sin kamera på en plats där de kunde ta bilder (kanske för att följa herr Slaters exempel), och särskilt en av dem tog flera selfies. Skillnaden i kvalitet mellan dessa och Narutos selfie är häpnadsväckande, och ger kredit åt den version av händelserna där herr Slater har ett viktigt bidrag till den slutliga bilden.

Men även om det kanske inte är en allmänt vedertagen åsikt, finns det enligt min åsikt ett extremt starkt argument för originaliteten hos ap-selfien i Storbritannien baserat på dessa och andra fall. Det ska bli intressant att se hur detta utspelar sig.