Den 12 juni 2020, Office for Civil Rights (OCR) vid US Department of Health and Human Services (HHS) slutförde en regel enligt avsnitt 1557 i Patient Protection and Affordable Care Act (ACA) (2020 Final Rule) som upphäver vissa skydd som ges till HBTQ-personer och personer med begränsade kunskaper i engelska (LEP). Samtidigt tar 2020 Final Rule bort betungande informationskrav som kan vara en välkommen lättnad för enheter som omfattas av avsnitt 1557. Den slutliga regeln för 2020 kommer att träda i kraft 60 dagar efter det att den har publicerats i Federal Register. HHS anser att 2020 års slutliga regel kommer att förbättra efterlevnaden, lindra miljarder dollar i onödiga regleringsbördor, minska förvirringen hos leverantörer och allmänhet och bidra till att klargöra räckvidden för avsnitt 1557. HHS räknar med att denna 2020 Final Rule efter slutförandet kommer att resultera i en uppskattad kostnadsbesparing på 2,9 miljarder dollar för de berörda enheterna under de första fem åren. HHS har avböjt att göra en uppskattning av den hälsopåverkan som 2020 års slutliga regel skulle ha på patienterna.
Inverkan av senare beslut i Högsta domstolen
Som en del av domarna i Förenta staternas Högsta domstol i de kombinerade fallen Bostock v. Clayton County, Georgia; Altitude Express, Inc, et al. v. Zarda, et al. och R.G. & G.R Harris Funeral Homes, Inc. v. EEOC, skrev domare Neil Gorsuch för domstolens majoritet att ”kön spelar en nödvändig och otvivelaktig roll i beslutet , exakt vad Title VII förbjuder”, vilket förhindrar diskriminering på arbetsplatsen på grund av könsidentitet och sexuell läggning. Även om avdelning VII i Civil Rights Act of 1964 inte ingår i de prejudicerande medborgarrättslagar som gav upphov till avsnitt 1557, räknar vi ändå med att Bostocks dom kommer att leda till rättsliga utmaningar när det gäller den snäva definitionen av ”på grund av kön” inom hälso- och sjukvårds- och sjukförsäkringsområdet, både i kongressen och i de federala och delstatliga domstolssystemen under de kommande månaderna. Vi förväntar oss också att det kommer att uppstå utmaningar när det gäller religiösa undantag, vem som kan vara en ”religiös arbetsgivare” och om privata företag kan kvalificera sig för detta. Dessa åtgärder kommer sannolikt att innefatta utmaningar mot 2020 års slutliga regel, som står i strid med domen i Bostock.
Bakgrund
Sektion 1557 i ACA, som antogs den 23 mars 2010, förbjuder alla hälso- och sjukvårdsprogram eller verksamheter, där någon del av dem får federalt finansiellt stöd (vilket vid tidpunkten tolkades som att det innefattade försäkringsbolag, hälso- och sjukvårdssystem eller sjukhus och enskilda vårdgivare), från att diskriminera i specifika hälso- och sjukvårdsprogram eller verksamheter. När det gäller definitionen av vad som utgör diskriminering införlivade avsnitt 1557 befintliga federala lagar om medborgerliga rättigheter, särskilt avdelning VI i Civil Rights Act från 1964 (ras, hudfärg, nationellt ursprung), avdelning IX i Education Amendments från 1972 (kön), Age Discrimination Act från 1975, 42 USC § 200d et seq. (ras, hudfärg, nationellt ursprung), avsnitt 504 i 1973 års rehabiliteringslag (funktionshinder) och 29 USC § 794 (funktionshinder), och tillämpade detta skydd på federalt finansierade hälsoprogram och verksamheter. Den 18 maj 2016 slutförde HHS, på grundval av sin tolkning av det lagstadgade förbudet mot diskriminering ”på grund av kön”, en nyckelbestämmelse som definierar könsdiskriminering som innefattande diskriminering på grund av bland annat könsstereotyper, könsuttryck, könsidentitet och avbrytande av graviditet (2016 Final Rule). Den slutliga regeln från 2016 tog också upp sätt att säkerställa meningsfull tillgång till viktig kommunikation för personer med LEP och införde krav för att kommunicera effektivt med personer med funktionsnedsättning.
OCR började omedelbart efter slutförandet av den slutliga regeln från 2016 tillämpa den genom att väcka anspråk på sjukförsäkring för transsexuella anställdas räkning. Senare under 2016 ifrågasattes 2016 års slutliga regel i US District Court for the Northern District of Texas. Bland utmanarna fanns fem delstater och ett stort hälsovårdssystem. Bland utmanarnas klagomål var att HHS genom att definiera ”kön” till att omfatta ”könsidentitet” och ”avbrytande av graviditet” överskred sina befogenheter enligt ACA, och att man inte inkluderade religiösa undantag för samvetsgranna invändningar. Domstolen höll med utmanarna och förbjöd HHS att tillämpa avsnitt 1557:s förbud mot diskriminering på grund av könsidentitet och avbrytande av graviditet, delvis på grund av att de tidigare nämnda federala lagarna om medborgerliga rättigheter inte tolkade ”på grund av kön” med samma bredd som i 2016 års slutgiltiga regel (se Franciscan Alliance, Inc. v. Burwell, 227 F. Supp. 3d 660, 695 (N.D. Tex. 2016)).
Därefter valdes president Donald Trump, USA genomgick ett regeringsskifte och det amerikanska justitiedepartementet (DOJ) och HHS började arbeta med att revidera 2016 års slutliga regel. I en skrivelse som lämnades in på uppdrag av HHS i Franciscan Alliance, uppgav justitiedepartementet att Förenta staterna har ”återgått till sin långvariga ståndpunkt att termen ’kön’ i Title VII inte hänvisar till könsidentitet, och att det inte finns någon anledning till varför Section 1557 … ska behandlas annorlunda”, vilket signalerar en förändrad ståndpunkt för den nya administrationen. HHS vidtog nästa åtgärd den 14 juni 2019, då man utfärdade ett förslag till regel som skulle innebära genomgripande ändringar av den slutliga regeln från 2016.
Kort därefter, medan HHS granskade kommentarer till den föreslagna regeln, beslutade Franciscan Alliance-domstolen att ett permanent föreläggande av de olagliga avsnitten i den slutliga regeln från 2016 var olämpligt. Istället ansåg domstolen att 2016 års slutliga regel innehöll bestämmelser som stred mot Administrative Procedure Act och Religious Freedom Restoration Act, vilket krävde att de kränkande delarna av avsnitt 1557 skulle ogiltigförklaras. (Franciscan Alliance, Inc. v. Azar, 414 F. Supp. 928, 944 (N.D. Tex. 2019)). Noterbart är att 2016 års slutliga regels breda tolkning av ”på grund av kön” inte har verkställts sedan 2016, och Franciscan Alliance-fallet är under överklagande hos US Court of Appeals for the Fifth Circuit.
Avskaffande av alltför omfattande bestämmelser om kön och könsidentitet
Den slutliga regeln för 2020 avskaffar HHS icke-diskrimineringsskydd avseende könsidentitet, könsuttryck, könsstereotyper och avbrytande av graviditet som beskrevs i den slutliga regeln för 2016, eftersom avdelning VII och avdelning IX inte förbjuder diskriminering på sådana grunder. Med argumentet att det är medicinskt nödvändigt att förlita sig på det biologiska könet avböjer 2020 Final Rule i stället att utfärda en formell definition av ”på grund av kön”. Det anges dock att man har för avsikt att tillämpa definitionen i enlighet med den tydliga innebörden av begreppet enligt avdelning IX: som en binär genetisk konstruktion av manligt och kvinnligt. Vidare avvisar 2020 års slutliga regel att inkludera ”avbrytande av graviditet” i definitionen av ”kön” på grund av att Danforth Amendment-bestämmelserna och andra språk som skulle möjliggöra invändningar av samvetsskäl av religiösa eller moraliska skäl inte införlivas. I 2020 års slutliga regel, liksom i 2016 års slutliga regel, anses inte heller sexuell läggning vara inkapslad i ordet ”kön”.
Förtydligande av räckvidden för de berörda enheterna
Den slutliga regeln från 2016 tillämpades på alla hälsoprogram, verksamheter och tillhandahållare av hälso- och sjukvårdstjänster som fick federalt finansiellt stöd genom HHS (t.ex. Medicare, med undantag för del B; Medicaid; CHIP), hälsoprogram och verksamheter som administreras av HHS, samt hälsoprogram och verksamheter som administreras av enheter som inrättats enligt avdelning I i ACA. I den slutliga regeln för 2020 klargör HHS att avsnitt 1557 är tillämpligt på alla hälsoprogram eller verksamheter som får federala medel från HHS, alla program eller verksamheter som administreras enligt avdelning I i ACA och deltagare på sjukförsäkringsmarknaden. Detta innebär att avsnitt 1557 inte längre kommer att gälla andra HHS-program eller HHS självt om det inte har samband med och handlar om ACA-programmet. HHS anger särskilt att ”detta utvidgar inte verkställighetsbefogenheten till att omfatta en täckt enhet som inte huvudsakligen är engagerad i verksamheten för att tillhandahålla hälso- och sjukvård i den omfattning av dess verksamhet som inte får ekonomiskt stöd från .”
Originellt tillämpades 2016 års slutgiltiga regel brett och krävde att sjukförsäkringsbolag skulle följa avsnitt 1557. Enligt den slutliga regeln för 2020 klargör HHS dock att tillhandahållande av sjukförsäkringar inte är ett ”hälsoprogram eller en hälsoverksamhet” i enlighet med avsnitt 1557. Dessutom anses arbetsgivarsponsrade grupphälsovårdsplaner som inte får federalt finansiellt stöd och som inte huvudsakligen ägnar sig åt att tillhandahålla hälso- och sjukvård inte vara täckta enheter som omfattas av avsnitt 1557. Samma analys gäller för Federal Employees Health Benefits Program, arbetsgivarstödda planer som inte omfattas av ERISA, t.ex. självförsäkrade kyrkliga planer eller icke-federala statliga planer, samt undantagna förmåner. Detta beror på att, enligt HHS, ”en sjukförsäkringsgivare är huvudsakligen engagerad i verksamheten att tillhandahålla täckning för förmåner som utgörs av hälso- och sjukvård, vilket inte är detsamma som att tillhandahålla hälso- och sjukvård.”
Detta sagt erkänner både 2016 års slutgiltiga regel och 2020 års slutgiltiga regel att delstaterna själva kan göra en avvägning mellan de olika känsliga överväganden som gäller för medicinska bedömningar och könsidentitet, och att de kan välja att utvidga icke-diskrimineringsskyddet till transsexuella män, transsexuella kvinnor, könsoberoende individer och andra klasser av deras invånare. I 24 delstater, Puerto Rico och District of Columbia, där mer skyddande antidiskrimineringsåtgärder har utvidgats, får privata försäkringar och/eller Medicaid därför inte diskriminera förmånstagare på grund av könsidentitet, könsuttryck eller könsstereotyper, såvida inte dessa lagar har åsidosatts av ERISA. Men även med dessa skyddsåtgärder rapporterade 25 % av transsexuella personer 2017 att de under det senaste året haft problem med sin försäkring på grund av sin könsidentitet, till och med för rutinvård som inte är relaterad till könsbekräftelsetjänster. Vidare rapporterade 13 % av de tillfrågade att de nekades tjänster som ansågs vara könsspecifika, till exempel rutinmässiga Pap-utstrykningar för transsexuella män eller prostataprovtagningar för transsexuella kvinnor.
Borttagande av regleringsmässiga bördor
Den slutgiltiga regeln från 2016 föreskrev att hälso- och sjukvårdsorganisationer skulle vidta rimliga åtgärder för att ge meningsfull tillgång till varje person med LEP som var berättigad till att betjänas eller som troligen kommer att mötas av organisationen i dess hälso- och sjukvårdsprogram och verksamhet. I synnerhet krävde 2016 års slutliga regel att sådana organisationer skulle sätta upp ett meddelande om sin icke-diskrimineringspolicy på engelska tillsammans med taglines på de 15 icke-engelskspråkiga språk som är vanligast förekommande i delstaten. Organisationerna var också skyldiga att inkludera meddelandet i alla viktiga publikationer som riktar sig till allmänheten tillsammans med taglines på de ovan nämnda 15 andra språken, och instruera personer om att språkstödstjänster fanns tillgängliga. I underregleringens vägledning i samband med 2016 års slutgiltiga regel ansågs ”betydande kommunikation” omfatta följande material:
- Material för uppsökande verksamhet, utbildning och marknadsföring
- Patienthandböcker
- Meddelanden som kräver en individs svar
- Skrivna meddelanden, till exempel sådana som rör förmåner, täckning eller individers rättigheter
- Samtyckes- och klagomålsformulär
- Skrivna meddelanden om kriterier för berättigande, inklusive rättigheter till täckning och avslag och eventuella förluster eller minskningar av förmåner och tjänster
- Ansökningar om att delta i tjänster eller program.
Den slutliga regeln för 2020 tar bort kravet på att täckta enheter ska skicka meddelanden och taglines med all viktig kommunikation. HHS kommer dock att fortsätta att kräva att täckta enheter ska förse förmånstagare med ett skriftligt meddelande om icke-diskriminering. HHS anser att avskaffandet av kravet på betydande kommunikation kommer att lindra den regleringsbörda som åläggs hälso- och sjukvårdssystemet och de betydande oväntade kostnader som vårdorganisationerna ådragit sig. HHS klargör dock att upphävandet av kravet på tagline inte upphäver alla andra krav på meddelande och tagline som finns enligt andra lagar och regler.
Den slutliga regeln från 2016 krävde vidare att täckta enheter med 15 eller fler anställda ska ha ett klagomålsförfarande och en efterlevnadssamordnare när det gäller överträdelser av avsnitt 1557. Enheter med färre än 15 anställda var inte skyldiga att införa ett klagomålsförfarande eller utse en efterlevnadssamordnare. I 2020 års slutliga regel upphävs kravet på att enheterna ska ha särskilda klagomålsförfaranden för att hantera klagomål om diskriminering enligt avsnitt 1557. I den mån de berörda enheterna på annat sätt har lämpliga klagomålsförfaranden anger HHS att sådana andra förfaranden är tillräckliga för att upprätthålla avsnitt 1557.
Slutligt upphävs definitionen av ”nationellt ursprung” som en grund för icke-diskriminering i 2020 års slutgiltiga regel. Istället kommer HHS att utvärdera hur enheten balanserar fyra nyckelfaktorer för att avgöra om den uppfyller kravet på att ge meningsfull tillgång för personer med LEP:
- Antalet eller andelen LEP-personer som är berättigade att betjäna eller som sannolikt kommer att påträffas i den berättigade tjänstepopulationen
- Frekvensen med vilken LEP-personer kommer i kontakt med enhetens hälsoprogram, verksamhet eller tjänst
- Näringen och betydelsen av enhetens hälsoprogram, verksamhet eller tjänst
- Resurser som finns tillgängliga för enheten och kostnader.
HHS betonar att det kommer att förbjuda alla åtgärder som använder kriterier eller metoder för att administrera hälso- och sjukvård eller sjukförsäkring som leder till att individer utsätts för diskriminering på grund av ras, hudfärg eller nationellt ursprung eller som leder till att individers tillgång till sådan tillgång till hälso- och sjukvård på grund av ras, hudfärg eller nationellt ursprung motverkas eller avsevärt försvåras.
HHS kommer vidare att tillåta att tolktjänster för engelska på distans är audiobaserade i stället för att kräva att de ska vara videobaserade. HHS kommer fortfarande att kräva video om en videoanslutning är nödvändig för att ge meningsfull tillgång till LEP-personer (t.ex. för LEP-personer som också är döva eller hörselskadade). HHS kommer också att behålla förbudet mot att kräva att en LEP-individ ska tillhandahålla sin egen tolk eller förlita sig på en medföljande vuxen för att tolka eller underlätta kommunikationen.
Slutsats
HHS anser att 2020 års slutgiltiga regel överensstämmer med avsnitt 1557 i enlighet med den tydliga tolkningen av texten och de lagar om medborgerliga rättigheter som låg till grund för utfärdandet av avsnitt 1557. HHS uppger att 2020 Final Rule kommer att fortsätta att förbjuda diskriminering på grund av ras, hudfärg, nationellt ursprung, funktionshinder, ålder och kön, i enlighet med texten i befintliga federala lagar och HHS-förordningar.
Följandet av 2020 Final Rule gör det möjligt för de berörda enheterna, inklusive arbetsgivare som erbjuder hälsovårdsprogram för förmåner till anställda och som omfattades av 2016 Final Rule, att återgå till en del av sina skyldigheter att lämna meddelanden. Täckta enheter bör se över och identifiera önskade ändringar av klagomålsförfaranden. Kommunikationer om hälso- och sjukvårdsförmåner som omfattas av 2016 års slutliga regel kan revideras för att ta bort icke-diskrimineringsförklaringen och obligatoriska taglines på andra språk än engelska.
Under tiden måste sjukhus, hälso- och sjukvårdssystem, sjukförsäkringsbolag, tillämpliga grupphälsoplaner och vårdgivare tillhandahålla hälso- och sjukvård och täckning för sådan vård till alla individer oavsett ras, hudfärg, nationellt ursprung, kön, ålder eller funktionsnedsättning. Om de vill lägga till kategorier av icke-diskriminering är de välkomna att göra det. Den slutliga regeln för 2020 är endast ett golv, inte ett tak.
.