Det finns åtminstone två sätt att skilja mellan ”privilegier” och ”rättigheter” inom ramen för amerikansk konstitutionell rätt och historia, och en noggrann analys blandar inte ihop de två. I konstitutionstexten hänvisas till både privilegier och rättigheter, och ”privilegier” används som en konstterm som betecknar en klass av rättigheter som kan åberopas defensivt, för att befria en från en rättslig begränsning eller skyldighet. I ett annat språkbruk har privilegier både en lägre status och en mindre varaktig existens än rättigheter, eftersom de kan återkallas av regeringen eller omfattas av villkor för utövandet av dem. Det finns ingen grund i konstitutionen för den senare distinktionen.
I konstitutionen är ett privilegium ett slags rättighet. Ordet privilegium förekommer fyra gånger. Det första uppträdandet är i det privilegium mot arrestering i civilrättsliga fall som kongressledamöter åtnjuter under kongressens sammanträden. Det andra uppträdandet är i garantin om ”privilegiet av anvisning av habeas corpus”, men detta ”privilegium” har minst lika stor status och varaktighet som någon annan rättighet i konstitutionen. De andra framträdandena finns i klausulerna om privilegier och immunitet i artikel IV och i det fjortonde tillägget: medborgarna i varje delstat har rätt till de privilegier och den immunitet som gäller för medborgarna i de olika delstaterna, och ingen delstat får inskränka de privilegier eller den immunitet som gäller för medborgarna i Förenta staterna.
Privilegier är förknippade med, men skiljer sig från, immunitet. Ett privilegium är ett undantag från en rättslig begränsning eller skyldighet (t.ex. skyldigheten att vittna i domstol), medan en immunitet är ett undantag från ansvar (vanligtvis civilrättsligt ansvar). Kongressledamöter är således privilegierade från att bli arresterade och immuna från att behöva stå till svars på en annan plats för sina tal eller debatter. Det sätt på vilket ordet används i konstitutionen tyder på att ett privilegium är ett slags rättighet som inte kännetecknas av att den kan återkallas eller villkoras utan av att den inte kan göras gällande förrän någon myndighet har vidtagit åtgärder mot en. Man kan utöva rätten till religionsfrihet eller rätten till fredliga sammankomster på eget initiativ, men man kan inte kräva att staten ska visa skäl för att hålla en i fängelse förrän man faktiskt hålls fängslad, och man kan inte vägra att svara på frågor förrän frågor ställs. Ett konstitutionellt privilegium är defensivt, men det kan hävdas som en rättighet. Det finns således inte nödvändigtvis en minskning av rätten mot självinkriminering när denna rättighet kallas ett privilegium.
Ordet ”rättighet”, som står för sig självt, tillsammans med ordet ”frihet” och uttrycket ”folkets rättighet”, används i konstitutionen för att beteckna en rättighet som man kan hävda affirmativt och som regeringen är förhindrad att inkräkta på. Bland dessa finns naturliga rättigheter, som fanns före konstitutionen, t.ex. yttrandefriheten, folkets rätt att hålla och bära vapen och folkets rätt att vara trygga i sin person, sitt hus, sina papper och sina tillhörigheter. En annan kategori av konstitutionella rättigheter omfattar processuella rättigheter, både civilrättsliga och straffrättsliga.
En exakt användning av konstitutionella termer hindras av en olycklig retorisk användning av termerna ”rätt” och ”privilegium”. Till och med james madison tycks vid enstaka tillfällen ha använt ”privilegium” för att beteckna en särskild förmån som ges av en myndighet och som kan återkallas när det passar den som beviljar den. Senare, eftersom makten att återkalla en rättighet innefattar makten att ställa villkor för dess utövande, kom ”privilegium” under vissa retoriska omständigheter att stå för rättigheter som var villkorliga.
Denna retoriska användning av ”rättighet” och ”privilegium” introducerades i amerikansk offentlig rätt av oliver wendell holmes. I egenskap av domare i Massachusetts Supreme Judicial Court kommenterade Holmes 1892 offentligt anställdas yttrandefrihet : ”The petitioner may have the constitutional right to talk politics, but he has no constitutional right to be a policeman”. Offentlig anställning var för Holmes inte en rättighet utan ett privilegium. I goldberg v. kelly (1970) förklarade högsta domstolen att den hade övergivit skillnaden mellan rättigheter och privilegier. välfärdsförmåner kunde vara ett privilegium, i den meningen att staten konstitutionellt sett kunde avskaffa ett välfärdsprogram, men en viss förmånstagares förmåner kunde inte avbrytas annat än genom förfaranden som uppfyllde kraven på ett rättssäkert förfarande.
På liknande sätt tolkar de federala domstolarna i dag det första tillägget för att skydda offentliganställda mot åtminstone vissa inskränkningar av deras konstitutionella friheter. Regeringen, har domstolen sagt, ”får inte neka en person en förmån på grund av att han utövar en konstitutionell rättighet”. Ändå definieras rättigheter – även rättigheter enligt första tillägget – snävare för offentliganställda än för andra, vilket valideringen av hatch act visade. (Se författningsstridiga villkor.)
Under de senaste åren har domstolen upprättat nya hinder för åberopandet av rätten till rättvis rättegång, genom att kräva att en kärande ska fastställa att han eller hon berövats ett frihets- eller egendomsintresse innan rättvis rättegång överhuvudtaget blir aktuellt, och genom att ge avsevärd hänsyn till delstatens lagstiftning när det gäller att definiera båda typerna av intressen. Genom att vägra att karakterisera vissa viktiga intressen som frihets- eller egendomsintressen har domstolen förpassat dessa intressen till en lägre status. Således har den Holmesianska distinktionen mellan rättigheter och privilegier, som en gång övergivits, välkomnats hem i nya kläder.
Dennis J. Mahoney
Kenneth L. Karst
(1986)
Bibliografi
Hohfeld, Wesley N. 1923 Fundamental Legal Conceptions. New Haven, Conn.: Yale University Press.
Monaghan, Henry P. 1977 Of ”Liberty” and ”Property”. Cornell Law Review 62:401-444.
Van Alstyne, William W. 1968 The Demise of the Right-Privilege Distinction in Constitutional Law. Harvard Law Review 81:1439-1464.
–1977 Cracks in ”The New Property”. Cornell Law Review 62:445-493.