W kontekście amerykańskiego prawa konstytucyjnego i historii istnieją co najmniej dwa sposoby rozróżnienia między „przywilejami” a „prawami”, a uważna analiza nie powoduje pomieszania tych dwóch pojęć. Tekst Konstytucji odnosi się zarówno do przywilejów, jak i do praw, i używa „przywilejów” jako terminu oznaczającego klasę praw, na które można się powołać w obronie, aby uwolnić się od prawnego ograniczenia lub obowiązku. W innym użyciu, przywileje mają zarówno niższy status, jak i mniej trwałe istnienie niż prawa, podlegając odwołaniu przez rząd lub nałożeniu warunków na ich wykonywanie. W Konstytucji nie ma podstaw dla tego ostatniego rozróżnienia.
W Konstytucji przywilej jest jednym z rodzajów prawa. Słowo przywilej pojawia się cztery razy. Po raz pierwszy pojawia się w przywileju niearesztowania w sprawach cywilnych, z którego korzystają członkowie Kongresu podczas sesji kongresowych. Po raz drugi pojawia się w gwarancji „przywileju pisania habeas corpus”, jednak ten „przywilej” ma co najmniej tak samo wysoki status i trwałość, jak każde inne prawo w Konstytucji. Inne przejawy znajdują się w klauzulach przywilejów i immunitetów artykułu IV i czternastej poprawki: obywatele każdego stanu mają prawo do przywilejów i immunitetów obywatelskich w kilku stanach; żaden stan nie może ograniczać przywilejów ani immunitetów obywateli Stanów Zjednoczonych.
Przywileje są związane z immunitetami, ale różnią się od nich. Przywilej jest zwolnieniem od prawnego ograniczenia lub obowiązku (takiego jak obowiązek zeznawania w sądzie), podczas gdy immunitet jest zwolnieniem od odpowiedzialności (zwykle odpowiedzialności cywilnej). Tak więc członkowie Kongresu są uprzywilejowani przed aresztowaniem i nie muszą odpowiadać w innym miejscu za swoje przemówienia lub debaty. Sposób, w jaki słowo to zostało użyte w Konstytucji, sugeruje, że przywilej jest rodzajem prawa, które nie wyróżnia się możliwością odwołania lub warunkowością, ale tym, że nie można go dochodzić, dopóki jakaś władza nie podejmie działań przeciwko niemu. Można z własnej inicjatywy korzystać z prawa do wolności religijnej lub prawa do pokojowych zgromadzeń; ale nie można żądać od państwa wykazania powodu zatrzymania w więzieniu, dopóki nie zostanie się faktycznie zatrzymanym; nie można też odmówić odpowiedzi na pytania, dopóki pytania nie zostaną zadane. Przywilej konstytucyjny ma charakter obronny, ale może być dochodzony jako prawo. Tak więc nie jest koniecznie zmniejszenie prawa przeciwko samooskarżeniu, kiedy to prawo jest nazywane przywilejem.
Słowo „prawo”, występujące samodzielnie, wraz ze słowem „wolność” i wyrażeniem „prawo ludu”, jest używane w Konstytucji do oznaczenia prawa, którego można dochodzić w sposób twierdzący i którego rząd nie może naruszyć. Należą do nich prawa naturalne, które powstały przed Konstytucją, takie jak wolność słowa, prawo ludu do posiadania i noszenia broni oraz prawo ludu do bezpieczeństwa swoich osób, domów, papierów i rzeczy. Inna kategoria praw konstytucyjnych obejmuje prawa proceduralne, zarówno cywilne, jak i karne.
Precyzyjne użycie terminów konstytucyjnych jest utrudnione przez niefortunne retoryczne użycie terminów „prawo” i „przywilej”. Wydaje się, że nawet james madison używał „przywileju” w znaczeniu specjalnego dobrodziejstwa nadanego przez władzę i podlegającego odwołaniu z woli nadawcy. Następnie, ponieważ prawo do odebrania prawa zawiera w sobie prawo do nałożenia warunków na jego wykonywanie, „przywilej” w pewnych okolicznościach retorycznych zaczął oznaczać prawa, które były warunkowe.
To retoryczne użycie „prawa” i „przywileju” zostało wprowadzone do amerykańskiego prawa publicznego przez Olivera Wendella Holmesa. Pisząc jako sędzia Najwyższego Sądu Sądowego Massachusetts, Holmes skomentował w 1892 r. wolność słowa pracowników publicznych: „Petent może mieć konstytucyjne prawo do mówienia o polityce, ale nie ma konstytucyjnego prawa do bycia policjantem”. Zatrudnienie publiczne było dla Holmesa nie prawem, lecz przywilejem. W sprawie Goldberg v. Kelly (1970) Sąd Najwyższy stwierdził, że porzucił rozróżnienie między prawem a przywilejem. Świadczenia socjalne mogą być przywilejem, w tym sensie, że państwo może konstytucyjnie zlikwidować program pomocy społecznej, ale świadczenia dla konkretnego beneficjenta nie mogą być wstrzymane z wyjątkiem procedur, które spełniają wymogi proceduralnego procesu sądowego.
Podobnie sądy federalne interpretują dziś pierwszą poprawkę, aby chronić pracowników publicznych przed przynajmniej pewnymi ograniczeniami ich konstytucyjnych wolności. Rząd, jak powiedział Trybunał, „nie może odmówić korzyści osobie, ponieważ korzysta ona z prawa konstytucyjnego”. Jednak prawa – nawet prawa wynikające z Pierwszej Poprawki – są zdefiniowane wężej dla pracowników publicznych niż dla innych, jak pokazało zatwierdzenie ustawy o lukach. (Zobacz niekonstytucyjne warunki.)
W ostatnich latach Sąd wzniósł nowe bariery dla powoływania się na prawo do należytego procesu proceduralnego, wymagając, aby powód wykazał pozbawienie wolności lub interesu majątkowego, zanim należyty proces stanie się nawet kwestią, i dając znaczną swobodę prawu stanowemu w definiowaniu obu rodzajów interesów. Odmawiając scharakteryzowania niektórych ważnych interesów jako wolności lub własności, Trybunał zdegradował je do niższego statusu. W ten sposób Holmesowskie rozróżnienie prawo-przywilej, raz porzucone, zostało powitane w domu w nowych szatach.
Dennis J. Mahoney
Kenneth L. Karst
(1986)
Bibliografia
Hohfeld, Wesley N. 1923 Fundamental Legal Conceptions. New Haven, Conn.: Yale University Press.
Monaghan, Henry P. 1977 Of „Liberty” and „Property.” Cornell Law Review 62:401-444.
Van Alstyne, William W. 1968 The Demise of the Right-Privilege Distinction in Constitutional Law. Harvard Law Review 81:1439-1464.
–1977 Cracks in „The New Property.” Cornell Law Review 62:445-493.
–1977 Cracks in „The New Property”.