Er zijn ten minste twee manieren om in de context van het Amerikaanse constitutionele recht en de Amerikaanse constitutionele geschiedenis een onderscheid te maken tussen “voorrechten” en “rechten”, en bij een zorgvuldige analyse worden deze twee niet door elkaar gehaald. De tekst van de Grondwet verwijst naar zowel voorrechten als rechten, en gebruikt “voorrechten” als een kunstterm die een klasse van rechten aanduidt waarop men zich defensief kan beroepen, om iemand te ontheffen van een wettelijke beperking of verplichting. In een ander gebruik hebben privileges zowel een inferieure status als een minder permanent bestaan dan rechten, omdat ze kunnen worden ingetrokken door de overheid of omdat er voorwaarden kunnen worden gesteld aan de uitoefening ervan. Voor dit laatste onderscheid is in de Grondwet geen grond te vinden.
In de Grondwet is een voorrecht een soort recht. Het woord voorrecht komt vier maal voor. De eerste keer is dat in het voorrecht van arrestatie in civiele zaken dat leden van het Congres genieten tijdens zittingen van het Congres. De tweede keer is dat bij de garantie van het “privilege of the writ of habeas corpus,” maar dat “privilege” heeft een minstens even grote status en duurzaamheid als enig ander recht in de Grondwet. De andere uitingen zijn te vinden in de voorrechten en immuniteitenclausules van artikel IV en van het veertiende amendement: de burgers van elke staat hebben recht op de voorrechten en immuniteiten van de burgers in de verschillende staten; en geen staat mag de voorrechten of immuniteiten van burgers van de Verenigde Staten beperken.
Privileges zijn verbonden met, maar onderscheiden van, immuniteiten. Een voorrecht is een vrijstelling van een wettelijke beperking of plicht (zoals de plicht om in rechte te getuigen), terwijl een immuniteit een vrijstelling van aansprakelijkheid is (gewoonlijk burgerlijke aansprakelijkheid). Zo zijn leden van het Congres gevrijwaard van arrestatie en gevrijwaard van het zich in een andere plaats moeten verantwoorden voor hun toespraak of debat. De manier waarop het woord in de Grondwet wordt gebruikt, suggereert dat een voorrecht een soort recht is dat zich niet onderscheidt door herroepbaarheid of voorwaardelijkheid, maar door het feit dat het pas kan worden ingeroepen wanneer een of andere autoriteit actie tegen iemand heeft ondernomen. Men kan het recht van godsdienstvrijheid of het recht van vreedzame vergadering op eigen initiatief uitoefenen; maar men kan niet van de staat eisen dat hij een reden voor zijn gevangenhouding aanvoert totdat men daadwerkelijk gevangen wordt gehouden, en men kan niet weigeren vragen te beantwoorden totdat er vragen zijn gesteld. Een grondwettelijk voorrecht is defensief, maar kan van rechtswege worden ingeroepen. Er is dus niet noodzakelijkerwijs een vermindering van het recht tegen zelfbeschuldiging wanneer dat recht een voorrecht wordt genoemd.
Het woord “recht”, op zichzelf staand, samen met het woord “vrijheid” en de uitdrukking “recht van het volk”, wordt in de Grondwet gebruikt om een recht aan te duiden dat men affirmatief kan doen gelden en waarop de overheid geen inbreuk mag maken. Daartoe behoren natuurlijke rechten, die van voor de Grondwet dateren, zoals de vrijheid van meningsuiting, het recht van het volk om wapens te houden en te dragen, en het recht van het volk om zich te beveiligen in zijn persoon, zijn huis, zijn papieren en zijn bezittingen. Een andere categorie van grondwettelijke rechten omvat procedurele rechten, zowel civielrechtelijk als strafrechtelijk.
Nauwkeurig gebruik van grondwettelijke termen wordt bemoeilijkt door een ongelukkig retorisch gebruik van de termen “recht” en “voorrecht”. Zelfs James Madison schijnt bij gelegenheid “privilege” gebruikt te hebben om een speciale gunst aan te duiden, verleend door autoriteit en onderworpen aan herroeping ten genoegen van de schenker. Vervolgens, omdat de bevoegdheid om een recht in te trekken ook de bevoegdheid inhoudt om voorwaarden te stellen aan de uitoefening ervan, kwam “privilege”, in bepaalde retorische omstandigheden, te staan voor rechten die voorwaardelijk waren.
Dit retorische gebruik van “recht” en “privilege” werd in het Amerikaanse publieke recht geïntroduceerd door Oliver Wendell Holmes. Als rechter van het Hooggerechtshof van Massachusetts gaf Holmes in 1892 commentaar op de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren: “De indiener van het verzoekschrift mag dan het grondwettelijke recht hebben om politiek te bedrijven, maar hij heeft niet het grondwettelijke recht om politieagent te zijn”. Publieke arbeid was voor Holmes geen recht maar een voorrecht. In goldberg v. kelly (1970) verklaarde het Hooggerechtshof dat het het onderscheid tussen recht en voorrecht had verlaten. Sociale uitkeringen zouden een voorrecht kunnen zijn, in die zin dat de staat grondwettelijk een bijstandsprogramma zou kunnen afschaffen, maar de uitkeringen van een bepaalde begunstigde zouden niet kunnen worden beëindigd, behalve door middel van procedures die voldoen aan de vereisten van een behoorlijke procesgang.
Op vergelijkbare wijze interpreteren de federale rechtbanken tegenwoordig het eerste amendement om overheidswerknemers te beschermen tegen ten minste enkele beperkingen van hun grondwettelijke vrijheden. De overheid, aldus het Hof, “mag een persoon geen voordeel ontzeggen omdat hij een grondwettelijk recht uitoefent”. Toch zijn rechten – zelfs de rechten van het Eerste Amendement – voor overheidsambtenaren beperkter gedefinieerd dan voor anderen, zoals de validatie van de Luikwet heeft aangetoond. (Zie ongrondwettige voorwaarden.)
In de afgelopen jaren heeft het Hof nieuwe barrières opgeworpen voor het inroepen van het recht op een eerlijk proces, door te eisen dat een eiser aantoont dat hij beroofd is van een vrijheids- of eigendomsbelang voordat een eerlijk proces zelfs maar aan de orde is, en door veel respect te tonen voor het staatsrecht bij het definiëren van beide soorten belangen. Door te weigeren sommige belangrijke belangen als vrijheid of eigendom aan te merken, heeft het Hof deze belangen naar een ondergeschikte status verwezen. Aldus is het Holmesiaanse recht-privilege onderscheid, eens verlaten, in nieuwe kleren weer thuisgekomen.
Dennis J. Mahoney
Kenneth L. Karst
(1986)
Bibliografie
Hohfeld, Wesley N. 1923 Fundamental Legal Conceptions. New Haven, Conn.: Yale University Press.
Monaghan, Henry P. 1977 Of “Liberty” and “Property.” Cornell Law Review 62:401-444.
Van Alstyne, William W. 1968 The Demise of the Right-Privilege Distinction in Constitutional Law. Harvard Law Review 81:1439-1464.
–1977 Scheuren in “The New Property.” Cornell Law Review 62:445-493.