Kan de zaak van de apenelfie ons iets leren over auteursrecht?

februari 2018

Door Andres Guadamuz, Senior Lecturer in Intellectual Property Law, University of Sussex, Verenigd Koninkrijk

In juli 2011 reisde de Britse fotograaf David Slater naar een nationaal park in Noord-Sulawesi, Indonesië, om foto’s te maken van de lokale fauna. Eenmaal daar volgde hij een troep apen, in een poging om een paar unieke foto’s te maken. De heer Slater beweert dat hij specifiek op zoek was naar een opname van heel dichtbij van het gezicht van een aap met behulp van een groothoeklens, maar de apen waren duidelijk schuw en stonden niet toe dat hij te dichtbij kwam. Hoewel hij er in slaagde een paar foto’s te maken, kreeg hij niet de foto waar hij naar op zoek was. Hij beweert dat hij zijn camera op een statief heeft gezet omdat de apen nieuwsgierig waren naar de apparatuur, en dat hij een paar foto’s heeft geklikt. De eerste foto’s die ze namen waren van slechte kwaliteit. Hij beweert dat hij toen de camera-instellingen veranderde en dat één aap in het bijzonder werd aangetrokken door de weerkaatsing van de lens. De aap maakte vervolgens een paar foto’s.

De heer Slater beweert dat een van deze foto’s een verbluffende, unieke opname was die een uitdrukking van pure vreugde en zelfbewustzijn op het gezicht van de aap vastlegde. Hij stelde zich voor dat het op de voorkant van National Geographic zou verschijnen, dus stuurde hij het en een paar andere naar zijn agent, die ze vervolgens liet circuleren naar een aantal nieuwsbronnen. Uiteindelijk werd het eerst opgepikt en gepubliceerd door de Daily Mail als een hoofdverhaal, en ging toen viral.

De ruzie met Wikipedia en anderen

De populariteit van de foto’s, kwam echter met een prijs. In 2014 leidde het tot een geschil tussen de heer Slater en Wikipedia toen de online encyclopedie de foto uploadde en tagde als zijnde in het publieke domein, redenerend dat apen geen auteursrecht kunnen bezitten.

Toen de heer Slater probeerde om de foto te laten verwijderen, gaf Wikipedia niet toe, en de zogenaamde aap selfie staat nog steeds op die site vermeld als publiek domein materiaal.

Toen, in september 2015, klaagde de actiegroep People for the Ethical Treatment of Animals (PETA) Mr. Slater aan in een rechtbank in Californië namens de aap (Naruto genoemd in de aanklacht) om het auteursrecht op de foto te doen gelden, door te beweren dat de selfie “het resultaat was van een reeks doelbewuste en vrijwillige acties van Naruto, niet geholpen door Mr. Slater, resulterend in originele werken van auteurschap niet door Mr. Slater, maar door Naruto.”

In januari 2016 verwierp de rechter de actie op basis van het feit dat zelfs als Naruto de foto’s had genomen door “onafhankelijke, autonome actie”, de rechtszaak niet kon worden voortgezet omdat dieren geen status hebben in een rechtbank en daarom niet kunnen aanklagen voor inbreuk op het auteursrecht.

Het is verbazingwekkend dat PETA in beroep ging bij het Hof van Beroep van het 9e Circuit, en degenen die de zaak volgden werden getrakteerd op het spektakel van rechters en advocaten van het Amerikaanse Federale Hof die apengrappen maakten en discussieerden over de vraag of PETA wel de juiste aap had geïdentificeerd.

Enigszins teleurstellend, echter, werd het drama afgekapt doordat de partijen een schikking troffen buiten de rechtbank om. Hoewel de exacte voorwaarden van de schikking onbekend zijn, hebben advocaten van PETA gezegd dat de overeenkomst een verbintenis van de fotograaf omvat om 25 procent van alle toekomstige royalty-inkomsten te betalen aan het apenreservaat waar Naruto leeft.

Dit lijkt het einde te zijn van de aap selfie-zaak, maar in een recent interview liet de heer Slater doorschemeren dat hij overweegt Wikipedia aan te klagen wegens schending van het auteursrecht. Maar waar zou deze rechtszaak kunnen plaatsvinden?

Jurisdictie

De Naruto zaak vond plaats in een Californische rechtbank omdat de heer Slater een boek genaamd Wildlife Personalities heeft gepubliceerd met behulp van de zelf-publishing dienst Blurb, een Delaware bedrijf dat zijn drukwerk verscheept vanuit een opslagplaats in San Francisco. De eisers (PETA) stelden dat dit voldoende was om hen in de Verenigde Staten procesbevoegdheid te verlenen. Aangezien de heer Slater echter een Brits staatsburger is, zouden eventuele toekomstige rechtszaken in het Verenigd Koninkrijk kunnen plaatsvinden.

Het feit dat de foto online werd gedeeld is vanaf het begin van de zaak een belangrijke factor geweest, die zelfs de fysieke elementen van het verhaal, zoals de nationaliteit van de heer Slater, overschaduwt. Jurisdictiekwesties met betrekking tot het internet zijn een van de meest complexe gebieden van het cyberrecht vanwege het wereldwijde karakter van het netwerk.

Gelukkig zijn jurisdictiekwesties met betrekking tot het auteursrecht over het algemeen wat eenvoudiger.

Het auteursrecht is strikt nationaal van aard, maar er is een internationaal systeem dat makers in staat stelt hun werken in andere jurisdicties te beschermen. Als algemeen beginsel bepaalt artikel 5, lid 1, van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst dat het auteursrecht op een werk blijft bestaan waar het oorspronkelijk vandaan komt, dat wil zeggen in het land waar het voor het eerst is gepubliceerd. In de zaak van de apenelfie werd de foto genomen in Indonesië en voor het eerst in het VK gepubliceerd via Caters News Agency, een licentiebedrijf voor foto’s en video’s, dat vervolgens toestemming gaf voor publicatie in de Britse media.

In zoverre kan worden gesteld dat het werk in het VK is ontstaan, en aangezien de heer Slater herhaaldelijk aanspraak heeft gemaakt op de uitoefening van zijn rechten in het VK (overeenkomstig artikel 5, lid 2, van de Berner Conventie), zou het meer dan billijk zijn te veronderstellen dat de Britse wetgeving inzake auteursrecht in dit geval van toepassing zou zijn.

Zelfs als we de plaats van publicatie negeren, lijken rechtbanken zeer graag jurisdictie uit te oefenen over hun onderdanen. Rechtbanken in het Verenigd Koninkrijk hebben zelfs zaken uit andere jurisdicties behandeld, zoals het beroemde geval was in Pearce v. Ove Arup.

Meer nog, het Hof van Justitie van de Europese Unie (HJEU) heeft de kant van de maker gekozen als het gaat om jurisdictie-aangelegenheden, en in het bijzonder bij de behandeling van online-inbreukzaken, zoals in Pinckney v. Mediatech en Hejduk v. EnergieAgentur.

In het licht van het bovenstaande is een analyse van auteursrechtelijke auteursrechtelijke kwesties onder Engels en EU auteursrecht op zijn plaats.

Auteursrechtelijke kwesties onder Engels en EU auteursrecht

Als Brits staatsburger is het redelijk om aan te nemen dat de heer Slater Wikipedia in het Verenigd Koninkrijk zou aanklagen. Commentatoren in de Verenigde Staten lijken het erover eens te zijn dat de foto geen auteursrechtelijke bescherming geniet onder de Amerikaanse wetgeving.

Hoewel de vraag open blijft voor debat, zou de heer Slater een rechtszaak aanspannen in een Britse rechtbank, lijkt het, gezien de bestaande jurisprudentie en het standpunt van toonaangevende autoriteiten inzake auteursrecht met betrekking tot foto’s, dat hij een zeer sterke zaak heeft door te beweren dat het auteursrecht op de afbeelding en zijn eigendom van de foto bestaat.

Neem bijvoorbeeld Painer v. Standard Verlags GmbH (C 145/10), een EU-zaak waarbij de Oostenrijkse fotografe Eva-Maria Painer en verschillende Duitstalige kranten betrokken waren.

Mevrouw Painer, een beroepsfotografe, had een portret genomen van de tiener Natascha Kampusch, die later beroemd werd omdat zij was ontvoerd en acht jaar lang in een kelder werd vastgehouden. Ze ontsnapte later aan haar ontvoerder.

Op het moment van haar ontvoering was de enige beschikbare foto van mevrouw Kampusch de foto genomen door mevrouw Painer. Verscheidene kranten gebruikten een gestileerde digitale versie van het portret om hun verhalen over de ontsnapping van mevrouw Kampusch te illustreren.

In 2007 klaagde Ms. Painer aan wegens inbreuk op het auteursrecht wegens dit ongeoorloofde gebruik. De gedaagden beweerden onder meer dat het portret geen auteursrecht had omdat het slechts een weergave van mevrouw Kampusch was en niet voldoende origineel was. De vraag werd voorgelegd aan het HvJEU, dat op basis van het geldende recht en de jurisprudentie verklaarde dat foto’s oorspronkelijk zijn als zij een eigen intellectuele schepping van de auteur zijn en zijn of haar persoonlijkheid weerspiegelen.

In dit geval ging het Hof van Justitie echter verder. Het Hof verklaarde dat de “vrije en creatieve keuzes” van de fotograaf bij de keuze van een achtergrond en een pose, de aanpassing van de belichting en de toepassing van verschillende ontwikkelingstechnieken om tot een foto te komen, een “persoonlijke noot” vormen die originaliteit verleent en een foto beschermenswaardig maakt als een intellectuele schepping die de persoonlijkheid van de fotograaf weergeeft.

Deze zaak is rechtstreeks relevant voor de zaak van de aap selfie. Hoewel Painer handelt over portretfoto’s, somt het hof duidelijk de verschillende handelingen op die originaliteit garanderen, waaronder de keuze van de hoek, lenzen en zelfs technieken om de foto te ontwikkelen.

Het is ook belangrijk op te merken dat de wet nergens in zijn definitie – noch, wat dat betreft, in enige EU-jurisprudentie of -wetgeving – eist dat de knop door de fotograaf wordt ingedrukt. De handelingen die voorafgaan aan en volgen op het nemen van de foto lijken belangrijker te zijn om vast te stellen of het om een eigen intellectuele schepping van de auteur gaat.

In dezelfde geest biedt de baanbrekende Engelse zaak Temple Island Collections Ltd v. New English Teas EWPCC 1 een sterke aanwijzing dat de heer Slater voor de Britse rechter wel eens aanspraak zou kunnen maken op de eigendom van zijn foto. In die zaak ging het om een iconische zwart-witfoto van het Houses of Parliament met een rode bus die de Westminster Bridge oversteekt. De foto, die beroemd is geworden en regelmatig in licentie wordt gegeven aan andere bedrijven, is eigendom van een bedrijf dat souvenirs voor Londen produceert en verkoopt. Toen de onderhandelingen met Temple Island Collections Ltd om een licentie te verkrijgen voor het gebruik van de afbeelding op hun blikjes op niets uitliepen, gingen de gedaagden, New English Teas, verder en produceerden een andere versie van de Temple Island-foto met een andere hoek en setting, maar met dezelfde monochrome achtergrond met de rode bus.

Hoewel de zaak grotendeels berustte op de vraag of een substantieel deel van de afbeelding van Temple Island was gekopieerd, betoogden de gedaagden op enig moment dat de gekopieerde afbeelding geen auteursrecht had omdat het geen oorspronkelijk werk was.

Hierop baseerde de rechter zich sterk op Painer en andere zaken van het HvJEU, en stelde hij duidelijk dat individuele beslissingen met betrekking tot “motief, visuele hoek, belichting” en andere soortgelijke creatieve keuzes originaliteit kunnen verlenen. Zolang de auteur beslissingen heeft genomen over de schikking van de foto, moet deze auteursrechtelijk beschermd zijn.

Maar het belangrijkste is dat de zaak de vraag bespreekt of “het nemen van een foto een mechanisch proces is dat geen enkele vaardigheid vereist en het werk is van het drukken op een knop”, of dat er iets anders nodig is om originaliteit over te brengen.

De rechter onderscheidt een reeks handelingen die de originaliteit van een foto kunnen overbrengen, te weten:

• de opnamehoek, licht en schaduw, belichting en met filters bereikte effecten, en ontwikkeltechnieken;
• de creatie van de te fotograferen scène; en
• “being in the right place at the right time”.

Merk op dat deze drie elementen belangrijker moeten worden geacht dan de loutere fysieke handeling van het drukken op een knop bij het bepalen van auteursrechteigendom.

Van bijzonder belang voor de aap selfie zaak is de derde situatie – op de juiste plaats zijn op het juiste moment. Als we meneer Slater’s versie van het verhaal accepteren (en op dit moment zijn er geen andere getuigen dan de apen), heeft hij het statief opgezet, een hoek gekozen, het diafragma van de lens aangepast, de belichting gecontroleerd, en was hij op de juiste plaats op het juiste moment.

Volgens mij heeft meneer Slater meer dan genoeg gedaan om auteursrechtelijke bescherming te krijgen, ongeacht zijn acties nadat de foto was genomen, inclusief de ontwikkeling ervan.

Een ander nuttig perspectief

Zijn zaak lijkt verder te worden ondersteund door een interessant contrasterend voorbeeld van hoe een foto gemaakt door een dier eruit ziet zonder menselijke tussenkomst.

Toen wildlife fotograaf Ian Wood naar Borneo reisde, trof hij een groep orang-oetans aan. Hij liet zijn camera achter op een plek waar ze foto’s konden maken (misschien in navolging van de heer Slater), en één in het bijzonder nam een aantal selfies. Het verschil in kwaliteit tussen deze en Naruto’s selfie zijn verbluffend, en pleiten voor de versie van de gebeurtenissen waarin Mr. Slater een belangrijke bijdrage levert aan de uiteindelijke foto.

Hoewel dit wellicht geen algemeen aanvaarde mening is, is er naar mijn mening een zeer sterk argument te maken voor de originaliteit van de apen selfie in het Verenigd Koninkrijk, gebaseerd op deze en andere gevallen. Het zal interessant zijn om te zien hoe dit uitpakt.