Op 12 juni 2020, heeft het Bureau voor burgerrechten (OCR) van het Amerikaanse ministerie van Volksgezondheid en Human Services (HHS) de laatste hand gelegd aan een regel onder sectie 1557 van de Patiëntenbescherming en de Affordable Care Act (ACA) (2020 Final Rule) die bepaalde bescherming van LGBTQ-personen en personen met beperkte Engelse taalvaardigheid (LEP) intrekt. Tegelijkertijd schrapt de Final Rule 2020 belastende openbaarmakingsvereisten die een welkome opluchting kunnen zijn voor entiteiten die onder Section 1557 vallen. De 2020 Final Rule treedt in werking 60 dagen na de publicatie ervan in het Federal Register. Het HHS is van mening dat de 2020 Final Rule de naleving zal verbeteren, miljarden dollars aan onnodige regelgevingslasten zal verlichten, de verwarring bij verstrekkers en het publiek zal verminderen en de werkingssfeer van sectie 1557 zal helpen verduidelijken. HHS verwacht dat deze 2020 Final Rule, na afronding, zal resulteren in een geschatte 2,9 miljard dollar aan kostenbesparingen voor gedekte entiteiten gedurende de eerste vijf jaar. HHS weigerde een schatting te maken van het gezondheidseffect dat de 2020 Final Rule zou hebben op patiënten.
Impact van latere beslissing van het Hooggerechtshof
Hoewel los van de 2020 Final Rule, op 15 juni 2020, als onderdeel van de uitspraken van het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten in de gecombineerde zaken van Bostock v. Clayton County, Georgia; Altitude Express, Inc, et al. v. Zarda, et al.; en R.G. & G.R Harris Funeral Homes, Inc. v. EEOC, schreef Associate Justice Neil Gorsuch voor de meerderheid van het Hof dat “geslacht een noodzakelijke en onbetwistbare rol speelt bij de beslissing , precies wat Titel VII verbiedt,” het voorkomen van discriminatie op de werkplek op basis van genderidentiteit en seksuele geaardheid. Hoewel Titel VII van de Civil Rights Act van 1964 niet is opgenomen in de precedentwetten voor burgerrechten die aanleiding hebben gegeven tot sectie 1557, verwachten wij niettemin dat het Bostock-arrest zal leiden tot juridische uitdagingen met betrekking tot de enge definitie van “op basis van geslacht” in de gezondheidszorg en ziekteverzekeringsruimte, zowel in het Congres als in de federale en staatsrechtssystemen in de komende maanden. Wij verwachten ook dat er rechtszaken zullen komen over religieuze vrijstelling, wie een “religieuze werkgever” kan zijn en of particuliere ondernemingen hiervoor in aanmerking kunnen komen. Deze acties zullen waarschijnlijk uitdagingen omvatten voor de 2020 Final Rule, die in strijd is met de uitspraak in Bostock.
Background
Goedgekeurd op 23 maart 2010, verbiedt Sectie 1557 van de ACA elk gezondheidszorgprogramma of -activiteit, waarvan enig onderdeel federale financiële steun ontvangt (destijds geïnterpreteerd als verzekeringsmaatschappijen, gezondheidssystemen of ziekenhuizen, en individuele aanbieders) van discriminatie in specifieke gezondheidsprogramma’s of -activiteiten. Bij het definiëren van wat discriminatie is, nam Sectie 1557 bestaande federale burgerrechtenwetten over, meer bepaald, Titel VI van de Civil Rights Act van 1964 (ras, huidskleur, nationale herkomst), Titel IX van de Education Amendments van 1972 (geslacht), de Age Discrimination Act van 1975, 42 USC § 200d et seq. (ras, huidskleur, nationale afkomst), Sectie 504 van de Rehabilitation Act van 1973 (handicap) en 29 USC § 794 (invaliditeit), en heeft dergelijke beschermingen toegepast op federaal gefinancierde gezondheidsprogramma’s en -activiteiten. Op 18 mei 2016 heeft de HHS, op basis van haar interpretatie van het wettelijke verbod op discriminatie “op grond van geslacht”, een belangrijke bepaling afgerond waarin discriminatie op grond van geslacht wordt gedefinieerd als discriminatie op grond van onder meer seksestereotypering, genderexpressie, genderidentiteit en beëindiging van zwangerschap (2016 Final Rule). De 2016 Final Rule behandelde ook manieren om zinvolle toegang tot belangrijke communicatie te garanderen voor personen met LEP en legde vereisten op voor effectief communiceren met personen met een handicap.
Onmiddellijk na de afronding begon OCR de 2016 Final Rule te handhaven door claims voor gezondheidsdekking in te dienen namens transgender-werknemers. Later in 2016 werd de 2016 Final Rule aangevochten in de US District Court for the Northern District of Texas. Tot de uitdagers behoorden vijf staten en een groot gezondheidssysteem. Een van de klachten van de uitdagers was dat door het definiëren van “geslacht” om “geslachtsidentiteit” en “beëindiging van zwangerschap” op te nemen, de HHS zijn bevoegdheid krachtens de ACA overschreed, en het verzuimde om religieuze vrijstellingen voor gewetensbezwaren op te nemen. De rechtbank was het eens met de uitdagers en verbood de HHS om Sectie 1557’s verbod op discriminatie op basis van geslachtsidentiteit en beëindiging van zwangerschap te handhaven, deels omdat de eerder genoemde federale burgerrechtenwetten “op basis van geslacht” niet met dezelfde mate van reikwijdte interpreteerden als werd verwoord in de 2016 Final Rule (Zie Franciscan Alliance, Inc. v. Burwell, 227 F. Supp. 3d 660, 695 (N.D. Tex. 2016)).
Daarna werd president Donald Trump verkozen, ondergingen de Verenigde Staten een regeringswisseling, en begonnen het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) en HHS te werken aan een herziening van de 2016 Final Rule. In een brief die namens de HHS in Franciscan Alliance werd ingediend, verklaarde het DOJ dat de Verenigde Staten “zijn teruggekeerd naar zijn reeds lang bestaande standpunt dat de term ‘geslacht’ in Titel VII niet verwijst naar genderidentiteit, en er is geen reden waarom Sectie 1557 … anders zou moeten worden behandeld,” wat duidt op een veranderd standpunt voor de nieuwe regering. HHS nam vervolgens actie op 14 juni 2019, toen het een voorgestelde regel uitvaardigde die ingrijpende wijzigingen zou aanbrengen in de 2016 Final Rule.
Kort daarna, terwijl HHS opmerkingen over de voorgestelde regel beoordeelde, besloot de Franciscan Alliance-rechtbank dat een permanent verbod op de onwettige secties van de 2016 Final Rule onjuist was. In plaats daarvan oordeelde de rechtbank dat de 2016 Final Rule bepalingen bevatte die in strijd waren met de Administrative Procedure Act en de Religious Freedom Restoration Act, waardoor vacatur van de overtredende delen van sectie 1557 vereist was. (Franciscan Alliance, Inc. v. Azar, 414 F. Supp. 928, 944 (N.D. Tex. 2019)). Met name de brede interpretatie van de 2016 Final Rule van “op basis van geslacht” is sinds 2016 niet meer gehandhaafd, en de zaak van Franciscan Alliance is in beroep bij het Amerikaanse Hof van Beroep voor het Fifth Circuit.
Elimination of Overbroad Provisions Related to Sex and Gender Identity
De 2020 Final Rule verwijdert HHS-nondiscriminatiebeschermingen met betrekking tot genderidentiteit, genderexpressie, seksestereotypering en zwangerschapsbeëindiging die werden geschetst in de 2016 Final Rule omdat Titel VII en Titel IX discriminatie op dergelijke gronden niet verbieden. In plaats daarvan weigert de Final Rule 2020 een formele definitie van “op grond van geslacht” af te kondigen, met het argument dat het uit medisch oogpunt absoluut noodzakelijk is om uit te gaan van het biologische geslacht. Wel wordt aangegeven dat de definitie zal worden toegepast in overeenstemming met de duidelijke betekenis van de term onder titel IX: als een binaire genetische constructie van mannelijk en vrouwelijk. Verder verwerpt de definitieve regel voor 2020 de opname van “zwangerschapsonderbreking” in de definitie van “geslacht” omdat de bepalingen van het Danforth-amendement en andere talen die gewetensbezwaren om religieuze of morele redenen mogelijk zouden maken, er niet in zijn opgenomen. De Final Rule 2020, net als de Final Rule 2016, beschouwt seksuele geaardheid ook niet als ingekapseld door het woord “geslacht.”
Verklaringen van de reikwijdte van de gedekte entiteiten
De Final Rule 2016 was van toepassing op alle gezondheidsprogramma’s, activiteiten en aanbieders die federale financiële steun ontvingen via HHS (bijv. Medicare, met uitzondering van deel B; Medicaid; CHIP), gezondheidsprogramma’s en -activiteiten die worden beheerd door HHS, en gezondheidsprogramma’s en -activiteiten die worden beheerd door entiteiten die zijn opgericht onder titel I van de ACA. In de 2020 Final Rule verduidelijkt HHS dat sectie 1557 van toepassing is op alle gezondheidsprogramma’s of -activiteiten die federale fondsen van HHS ontvangen, alle programma’s of activiteiten die worden beheerd onder titel I van de ACA, en deelnemers aan de markt voor ziektekostenverzekeringen. Dit betekent dat Sectie 1557 niet langer van toepassing zal zijn op andere HHS programma’s of HHS zelf, tenzij het betrekking heeft op en handelt over het ACA programma. Specifiek stelt HHS dat “dit de handhavingsbevoegdheid niet uitbreidt tot een gedekte entiteit die zich niet hoofdzakelijk bezighoudt met het verstrekken van gezondheidszorg in de mate van haar activiteiten die geen financiële steun ontvangen van .”
Originally, de 2016 Final Rule was breed van toepassing, waarbij zorgverzekeraars moesten voldoen aan sectie 1557. Echter, onder de 2020 Final Rule, verduidelijkt HHS dat het verstrekken van ziektekostenverzekeringen geen “gezondheidsprogramma of -activiteit” is voor de toepassing van sectie 1557. Bovendien worden door de werkgever gesponsorde groepsgezondheidsplannen die geen federale financiële steun ontvangen en die zich niet hoofdzakelijk bezighouden met het verstrekken van gezondheidszorg, niet beschouwd als gedekte entiteiten die onder sectie 1557 vallen. Dezelfde analyse geldt voor het Federal Employees Health Benefits Program, door de werkgever gesponsorde plannen die niet onder ERISA vallen, zoals zelfverzekerde kerkelijke plannen of niet-federale overheidsplannen, alsmede uitgezonderde voordelen. Dat komt omdat, volgens HHS, “een zorgverzekeraar zich voornamelijk bezighoudt met het verstrekken van dekking voor voordelen die bestaan in de gezondheidszorg, wat niet hetzelfde is als het verstrekken van gezondheidszorg.”
Dat gezegd hebbende, zowel de 2016 Final Rule als de 2020 Final Rule erkennen dat staten voor zichzelf de verschillende gevoelige overwegingen kunnen afwegen die van toepassing zijn op medisch oordeel en genderidentiteit, en ervoor kunnen kiezen om non-discriminatiebescherming uit te breiden tot transseksuele mannen, transseksuele vrouwen, genderonbinaire individuen en andere klassen van hun inwoners. Dienovereenkomstig mogen in 24 staten, Puerto Rico en het District Columbia, waar meer beschermende antidiscriminatiemaatregelen zijn uitgebreid, particuliere verzekeringen en/of Medicaid begunstigden niet discrimineren op grond van genderidentiteit, genderexpressie of seksestereotypen, tenzij die wetten door ERISA zijn vrijgesteld. Maar zelfs met deze beschermingen meldde 25% van de transgenders in 2017 dat ze in het afgelopen jaar een probleem hadden met hun verzekering vanwege hun genderidentiteit, zelfs voor routinezorg die geen verband houdt met genderbevestigingsdiensten. Verder meldde 13% van de respondenten weigering van diensten die als seksespecifiek worden beschouwd, zoals routinematige Pap-uitstrijkjes voor transgender-mannen of prostaatonderzoeken voor transgender-vrouwen.
Elimination of Regulatory Burdens
De 2016 Final Rule mandated that healthcare organizations take reasonable steps to provide meaningful access to each individual with LEP who was eligible to be served or likely to be encountered by the organization in its healthcare programs and activities. Specifiek, de 2016 Final Rule vereist dat dergelijke organisaties een kennisgeving met betrekking tot hun non-discriminatiebeleid in het Engels ophangen, samen met taglines in de 15 niet-Engelse talen die het meest worden gesproken in de staat. Organisaties waren ook verplicht om de kennisgeving op te nemen in alle belangrijke publicaties gericht op het publiek, samen met taglines in de bovengenoemde 15 andere talen, met de instructie aan personen dat taalbijstandsdiensten beschikbaar zijn. Subregulerende richtsnoeren met betrekking tot de 2016 Final Rule beschouwden “significante communicatie” als de volgende materialen:
- Outreach-, educatie- en marketingmateriaal
- Patiëntenhandboeken
- Notices die een reactie van een individu vereisen
- Schriftelijke mededelingen zoals die met betrekking tot voordelen, dekking of individuele rechten
- Toestemmings- en klachtenformulieren
- Schriftelijke kennisgevingen van toelatingscriteria, inclusief dekkingsrechten en weigeringen en eventuele verliezen of verlagingen van uitkeringen en diensten
- Aanvragen voor deelname aan diensten of programma’s.
De Final Rule 2020 elimineert de vereiste voor gedekte entiteiten om mededelingen en taglines te verzenden met alle belangrijke communicatie. HHS zal echter blijven eisen dat gedekte entiteiten begunstigden een schriftelijke kennisgeving van nondiscriminatie verstrekken. Het HHS is van mening dat het schrappen van de eis met betrekking tot belangrijke mededelingen de regelgevingslast voor het gezondheidszorgstelsel en de aanzienlijke onverwachte kosten die gezondheidszorgorganisaties hebben gemaakt, zal verlichten. HHS verduidelijkt echter dat de intrekking van de tagline-eis niet alle andere kennisgeving- en tagline-eisen intrekt die bestaan onder andere statuten en regels.
De 2016 Final Rule vereiste verder dat gedekte entiteiten met 15 of meer werknemers een klachtenprocedure en een nalevingscoördinator hadden met betrekking tot overtredingen van sectie 1557. Entiteiten met minder dan 15 werknemers waren niet verplicht om een klachtenprocedure te implementeren of een nalevingscoördinator aan te stellen. De Final Rule 2020 schrapt de eis dat entiteiten specifieke klachtenprocedures moeten handhaven om klachten van discriminatie onder sectie 1557 te behandelen. Voor zover gedekte entiteiten anderszins geschikte klachtenprocedures hebben, stelt HHS dat dergelijke andere procedures voldoende zijn voor de handhaving van sectie 1557.
Finally, the 2020 Final Rule repeals the definition of “national origin” as a grounds for nondiscrimination. In plaats daarvan, om te bepalen of wordt voldaan aan de eis om zinvolle toegang te bieden aan personen met LEP, zal HHS evalueren hoe de entiteit vier sleutelfactoren tegen elkaar afweegt:
- Het aantal of aandeel van LEP-personen die in aanmerking komen om te worden bediend of die waarschijnlijk zullen worden aangetroffen in de in aanmerking komende dienstenpopulatie
- De frequentie waarmee LEP-personen in contact komen met het gezondheidsprogramma, de activiteit of de dienst van de entiteit
- De aard en het belang van het gezondheidsprogramma, de activiteit of de dienst van de entiteit
- De middelen die beschikbaar zijn voor de entiteit en de kosten.
HHS benadrukt dat het acties zal verbieden die criteria of methoden voor het beheer van gezondheidszorg of ziektekostenverzekering gebruiken die tot gevolg hebben dat personen worden onderworpen aan discriminatie op grond van ras, huidskleur of nationale herkomst, of die tot gevolg hebben dat de toegang van personen op grond van hun ras, huidskleur of nationale herkomst wordt verhinderd of aanzienlijk wordt beperkt.
Daarnaast zal HHS toestaan dat Engelstalige tolkdiensten op afstand op audio zijn gebaseerd in plaats van te eisen dat ze op video zijn gebaseerd. HHS zal nog steeds een video-aansluiting eisen indien een video-aansluiting noodzakelijk is om zinvolle toegang te verschaffen aan LEP-personen (b.v. voor LEP-personen die ook doof of hardhorend zijn). Het HHS zal ook het verbod handhaven om van een LIP-persoon te eisen dat hij voor zijn eigen tolk zorgt of dat een begeleidende volwassene de communicatie tolkt of vergemakkelijkt.
Conclusie
HHS is van mening dat de 2020 Final Rule Section 1557 in overeenstemming is met de duidelijke lezing van de tekst en de burgerrechtenwetten die ten grondslag lagen aan de afkondiging van Section 1557. HHS verklaart dat de 2020 Final Rule discriminatie op basis van ras, huidskleur, nationale afkomst, handicap, leeftijd en geslacht zal blijven verbieden, in overeenstemming met de tekst van bestaande federale wetten en HHS-regelgeving.
Naleving van de 2020 Final Rule staat gedekte entiteiten toe, inclusief werkgevers die gezondheidsprogramma’s met werknemersuitkeringen aanbieden die onder de 2016 Final Rule vielen, om sommige van hun kennisgevingsverplichtingen terug te draaien. Gedekte entiteiten moeten de gewenste wijzigingen in klachtenprocedures herzien en identificeren. Mededelingen over gezondheids- en welzijnsvoordelen die onder de 2016 Final Rule vallen, kunnen worden herzien om de nondiscriminatieverklaring en vereiste taglines in niet-Engelse talen te verwijderen.
In de tussentijd moeten ziekenhuizen, gezondheidssystemen, zorgverzekeraars, toepasselijke groepsgezondheidsplannen en aanbieders gezondheidszorg en dekking voor dergelijke zorg bieden aan alle personen, ongeacht ras, huidskleur, nationale afkomst, geslacht, leeftijd of handicap. Als zij categorieën van non-discriminatie wensen toe te voegen, zijn zij welkom om dat te doen. De Final Rule 2020 is slechts een ondergrens; het is geen plafond.