HHS finalisiert Anti-Diskriminierungs-Regelungen zu ACA Abschnitt 1557

Am 12. Juni 2020, hat das Office for Civil Rights (OCR) des US Department of Health and Human Services (HHS) eine Regelung gemäß Abschnitt 1557 des Patient Protection and Affordable Care Act (ACA) (2020 Final Rule) erlassen, die bestimmte Schutzmaßnahmen für LGBTQ-Personen und Personen mit begrenzten Englischkenntnissen (LEP) aufhebt. Gleichzeitig werden mit der 2020 Final Rule aufwändige Offenlegungspflichten abgeschafft, was eine willkommene Erleichterung für Einrichtungen darstellt, die unter Abschnitt 1557 fallen. Die 2020 Final Rule wird 60 Tage nach ihrer Veröffentlichung im Federal Register in Kraft treten. Das HHS ist der Ansicht, dass die 2020 Final Rule die Einhaltung der Vorschriften verbessern, unangemessene regulatorische Belastungen in Milliardenhöhe abbauen, die Verwirrung der Anbieter und der Öffentlichkeit verringern und zur Klärung des Anwendungsbereichs von Section 1557 beitragen wird. Das HHS geht davon aus, dass die 2020 Final Rule nach ihrer Fertigstellung in den ersten fünf Jahren zu geschätzten Kosteneinsparungen in Höhe von 2,9 Milliarden Dollar für die betroffenen Einrichtungen führen wird. Das HHS lehnte es ab, die Auswirkungen der 2020 Final Rule auf die Gesundheit der Patienten abzuschätzen.

Auswirkungen späterer Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs

Auch wenn sie von der 2020 Final Rule unabhängig sind, werden am 15. Juni 2020 im Rahmen der Urteile des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten in den kombinierten Fällen Bostock v. Clayton County, Georgia; Altitude Express, Inc, et al. v. Zarda, et al.; und R.G. & G.R Harris Funeral Homes, Inc. v. EEOC, schrieb der stellvertretende Richter Neil Gorsuch für die Mehrheit des Gerichts, dass „das Geschlecht eine notwendige und unbestreitbare Rolle bei der Entscheidung spielt, was genau Titel VII verbietet“, nämlich die Verhinderung von Diskriminierung am Arbeitsplatz aufgrund der Geschlechtsidentität und der sexuellen Ausrichtung. Obwohl Titel VII des Bürgerrechtsgesetzes von 1964 nicht zu den Präzedenzgesetzen gehört, aus denen Abschnitt 1557 hervorgegangen ist, gehen wir dennoch davon aus, dass das Bostock-Urteil in den kommenden Monaten sowohl im Kongress als auch in den bundes- und einzelstaatlichen Gerichtssystemen zu rechtlichen Anfechtungen der engen Definition von „aufgrund des Geschlechts“ im Gesundheitswesen und in der Krankenversicherung führen wird. Wir rechnen auch mit Anfechtungen in Bezug auf die religiöse Befreiung, die Frage, wer ein „religiöser Arbeitgeber“ sein kann, und die Frage, ob sich private Unternehmen dafür qualifizieren können. Zu diesen Klagen werden wahrscheinlich auch Anfechtungen der endgültigen Regelung für 2020 gehören, die im Widerspruch zum Urteil in Bostock steht.

Hintergrund

Der am 23. März 2010 in Kraft getretene Abschnitt 1557 des ACA verbietet allen Gesundheitsprogrammen oder -aktivitäten, die in irgendeiner Form finanzielle Unterstützung des Bundes erhalten (nach damaliger Auslegung auch Versicherungsgesellschaften, Gesundheitssysteme oder Krankenhäuser sowie einzelne Anbieter), die Diskriminierung in bestimmten Gesundheitsprogrammen oder -aktivitäten. Bei der Definition dessen, was eine Diskriminierung darstellt, bezog Abschnitt 1557 bestehende Bundesgesetze über Bürgerrechte ein, insbesondere Titel VI des Bürgerrechtsgesetzes von 1964 (Rasse, Hautfarbe, nationale Herkunft), Titel IX der Bildungsänderungen von 1972 (Geschlecht), das Gesetz zur Altersdiskriminierung von 1975, 42 USC § 200d et seq. (Rasse, Hautfarbe, nationale Herkunft), Abschnitt 504 des Rehabilitationsgesetzes von 1973 (Behinderung) und 29 USC § 794 (Behinderung), und wandte diese Schutzbestimmungen auf staatlich finanzierte Gesundheitsprogramme und -aktivitäten an. Am 18. Mai 2016 legte das HHS auf der Grundlage seiner Auslegung des gesetzlichen Verbots der Diskriminierung „aufgrund des Geschlechts“ eine zentrale Bestimmung fest, die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts unter anderem als Diskriminierung aufgrund von Geschlechtsstereotypen, Geschlechtsausdruck, Geschlechtsidentität und Schwangerschaftsabbruch definiert (2016 Final Rule). Die 2016 Final Rule befasste sich auch mit der Frage, wie ein sinnvoller Zugang zu wichtigen Kommunikationsmitteln für Personen mit LEP sichergestellt werden kann, und stellte Anforderungen an die effektive Kommunikation mit Menschen mit Behinderungen.

Unmittelbar nach ihrer Fertigstellung begann das OCR mit der Durchsetzung der 2016 Final Rule, indem es im Namen von Transgender-Mitarbeitern Ansprüche auf Gesundheitsversorgung geltend machte. Später im Jahr 2016 wurde die 2016 Final Rule vor dem US-Bezirksgericht für den Northern District of Texas angefochten. Zu den Anfechtern gehörten fünf Bundesstaaten und ein großes Gesundheitssystem. Zu den Beschwerden der Anfechtungskläger gehörte, dass das HHS durch die Definition von „Geschlecht“, die auch „Geschlechtsidentität“ und „Schwangerschaftsabbruch“ einschließt, seine Befugnisse gemäß dem ACA überschritten habe und dass es versäumt habe, religiöse Ausnahmen für Verweigerungen aus Gewissensgründen aufzunehmen. Das Gericht stimmte den Anfechtungsklägern zu und untersagte dem HHS die Durchsetzung des in Abschnitt 1557 enthaltenen Verbots der Diskriminierung aufgrund der Geschlechtsidentität und des Schwangerschaftsabbruchs, unter anderem deshalb, weil die genannten Bundesbürgerrechtsgesetze den Begriff „aufgrund des Geschlechts“ nicht so weit auslegen, wie es in der endgültigen Regelung von 2016 der Fall war (siehe Franciscan Alliance, Inc. v. Burwell, 227 F. Supp. 3d 660, 695 (N.D. Tex. 2016)).

In der Folge wurde Präsident Donald Trump gewählt, die Vereinigten Staaten erlebten einen Regierungswechsel, und das US-Justizministerium (DOJ) und HHS begannen mit der Überarbeitung der Final Rule von 2016. In einem Schriftsatz, der im Namen des HHS in der Sache Franciscan Alliance eingereicht wurde, erklärte das DOJ, dass die Vereinigten Staaten „zu ihrer langjährigen Position zurückgekehrt sind, dass sich der Begriff ‚Geschlecht‘ in Titel VII nicht auf die Geschlechtsidentität bezieht und es keinen Grund gibt, warum Abschnitt 1557 … anders behandelt werden sollte“, was auf eine veränderte Position der neuen Regierung hinweist. Das HHS wurde als nächstes am 14. Juni 2019 tätig, als es einen Regelungsvorschlag herausgab, der weitreichende Änderungen an der endgültigen Regelung von 2016 vorsehen würde.

Kurz darauf, während das HHS Kommentare zu dem Regelungsvorschlag prüfte, entschied das Gericht der Franciscan Alliance, dass eine dauerhafte Unterlassung der rechtswidrigen Abschnitte der endgültigen Regelung von 2016 unangemessen sei. Stattdessen stellte das Gericht fest, dass die endgültige Regelung von 2016 Bestimmungen enthielt, die gegen das Verwaltungsverfahrensgesetz und das Gesetz zur Wiederherstellung der Religionsfreiheit verstießen, was die Aufhebung der rechtswidrigen Teile von Abschnitt 1557 erforderte. (Franciscan Alliance, Inc. v. Azar, 414 F. Supp. 928, 944 (N.D. Tex. 2019)). Bemerkenswert ist, dass die weite Auslegung des Begriffs „aufgrund des Geschlechts“ in der Final Rule von 2016 seit 2016 nicht mehr durchgesetzt wurde und der Fall Franciscan Alliance beim US-Berufungsgericht für den Fifth Circuit zur Berufung anhängig ist.

Abschaffung von zu weit gefassten Bestimmungen in Bezug auf Geschlecht und Geschlechtsidentität

Die 2020 Final Rule hebt die HHS-Nichtdiskriminierungsschutzbestimmungen in Bezug auf Geschlechtsidentität, Geschlechtsausdruck, Geschlechtsstereotypisierung und Schwangerschaftsabbruch auf, die in der 2016 Final Rule enthalten waren, da Titel VII und Titel IX Diskriminierung aus diesen Gründen nicht verbieten. Mit dem Argument, dass der Rückgriff auf das biologische Geschlecht medizinisch zwingend erforderlich ist, lehnt die 2020 Final Rule es stattdessen ab, eine formale Definition des Begriffs „aufgrund des Geschlechts“ zu verkünden. Sie erklärt jedoch, dass sie beabsichtigt, die Definition in Übereinstimmung mit der eindeutigen Bedeutung des Begriffs unter Titel IX durchzusetzen: als ein binäres genetisches Konstrukt von männlich und weiblich. Darüber hinaus lehnt die 2020 Final Rule die Einbeziehung des „Schwangerschaftsabbruchs“ in die Definition des Begriffs „Geschlecht“ ab, da die Bestimmungen des Danforth Amendments und andere Formulierungen, die eine Verweigerung aus Gewissensgründen aus religiösen oder moralischen Gründen zulassen würden, nicht aufgenommen wurden. Die 2020 Final Rule, wie auch die 2016 Final Rule, geht ebenfalls nicht davon aus, dass die sexuelle Orientierung durch das Wort „Geschlecht“ erfasst wird.

Klärung des Geltungsbereichs der abgedeckten Einrichtungen

Die 2016 Final Rule galt für alle Gesundheitsprogramme, -aktivitäten und -anbieter, die finanzielle Unterstützung des Bundes durch das HHS erhielten (z. B. Medicare, mit Ausnahme von Teil B; Medicaid; CHIP), Gesundheitsprogramme und -aktivitäten, die vom HHS verwaltet werden, sowie Gesundheitsprogramme und -aktivitäten, die von Einrichtungen verwaltet werden, die unter Titel I des ACA eingerichtet wurden. In der 2020 Final Rule stellt das HHS klar, dass Section 1557 für alle Gesundheitsprogramme oder -aktivitäten gilt, die Bundesmittel vom HHS erhalten, sowie für alle Programme oder Aktivitäten, die unter Titel I des ACA verwaltet werden, und für Teilnehmer am Krankenversicherungsmarktplatz. Dies bedeutet, dass Abschnitt 1557 nicht mehr für andere HHS-Programme oder das HHS selbst gilt, es sei denn, es bezieht sich auf das ACA-Programm und hat damit zu tun. Insbesondere stellt das HHS fest, dass „dies die Durchsetzungsbefugnis nicht auf eine abgedeckte Einrichtung ausweitet, die nicht in erster Linie mit der Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen im Rahmen ihrer Tätigkeiten befasst ist, die keine finanzielle Unterstützung von … erhalten.“

Ursprünglich galt die Final Rule von 2016 im Großen und Ganzen und verpflichtete die Krankenversicherer zur Einhaltung von Section 1557. In der 2020 Final Rule stellt das HHS jedoch klar, dass die Bereitstellung von Krankenversicherungen kein „Gesundheitsprogramm oder eine Aktivität“ im Sinne von Section 1557 ist. Darüber hinaus werden von Arbeitgebern gesponserte Gruppengesundheitspläne, die keine finanzielle Unterstützung des Bundes erhalten und nicht hauptsächlich mit der Bereitstellung von Gesundheitsleistungen befasst sind, nicht als erfasste Einrichtungen betrachtet, die Abschnitt 1557 unterliegen. Diese Analyse gilt auch für das Federal Employees Health Benefits Program, arbeitgeberfinanzierte Pläne, die nicht unter ERISA fallen, wie z. B. selbstversicherte kirchliche Pläne oder Pläne von Nicht-Bundesbehörden, sowie für ausgenommene Leistungen. Das liegt daran, dass laut HHS „ein Krankenversicherer hauptsächlich damit beschäftigt ist, Deckung für Leistungen zu gewähren, die in der Gesundheitsversorgung bestehen, was nicht dasselbe ist wie die Erbringung von Gesundheitsleistungen“

Das heißt, dass sowohl die 2016 Final Rule als auch die 2020 Final Rule anerkennen, dass die Staaten die verschiedenen sensiblen Erwägungen, die für das medizinische Urteil und die Geschlechtsidentität gelten, für sich selbst abwägen können und sich dafür entscheiden können, den Nichtdiskriminierungsschutz auf Transgender-Männer, Transgender-Frauen, nichtbinäre Personen und andere Gruppen ihrer Einwohner auszuweiten. Dementsprechend dürfen in 24 Bundesstaaten, Puerto Rico und dem District of Columbia, in denen die Antidiskriminierungsmaßnahmen ausgeweitet wurden, private Versicherungen und/oder Medicaid die Begünstigten nicht aufgrund der Geschlechtsidentität, des Geschlechtsausdrucks oder von Geschlechtsstereotypen diskriminieren, es sei denn, diese Gesetze werden durch ERISA außer Kraft gesetzt. Trotz dieses Schutzes berichteten 25 % der Transgender-Personen im Jahr 2017, dass sie im vergangenen Jahr aufgrund ihrer Geschlechtsidentität ein Problem mit ihrer Versicherung hatten, selbst bei Routinebehandlungen, die nicht mit Dienstleistungen zur Geschlechtsbestätigung zusammenhängen. Darüber hinaus berichteten 13 % der Befragten von der Verweigerung von Dienstleistungen, die als geschlechtsspezifisch angesehen werden, wie z. B. routinemäßige Pap-Abstriche für Transgender-Männer oder Prostata-Untersuchungen für Transgender-Frauen.

Elimination of Regulatory Burdens

Die 2016 Final Rule schreibt vor, dass Gesundheitsorganisationen angemessene Schritte unternehmen müssen, um jeder Person mit LEP, die für die Organisation in ihren Gesundheitsprogrammen und -aktivitäten in Frage kommt oder mit der sie wahrscheinlich in Berührung kommt, sinnvollen Zugang zu bieten. Konkret verlangte die 2016 Final Rule, dass solche Organisationen einen Hinweis auf ihre Nichtdiskriminierungspolitik in englischer Sprache zusammen mit Schlagwörtern in den 15 im Staat am häufigsten gesprochenen nicht-englischen Sprachen anbringen. Die Organisationen waren außerdem verpflichtet, den Hinweis in allen wichtigen Veröffentlichungen, die sich an die Öffentlichkeit richten, zusammen mit Schlagwörtern in den oben genannten 15 anderen Sprachen anzubringen und die Personen darauf hinzuweisen, dass Sprachassistenzdienste verfügbar sind. In den subregulatorischen Leitlinien im Zusammenhang mit der 2016 Final Rule wurden die folgenden Materialien als „wesentliche Mitteilungen“ betrachtet:

• Outreach-, Aufklärungs- und Marketing-Materialien
• Patientenhandbücher
• Bekanntmachungen, die eine Antwort des Einzelnen erfordern
• Schriftliche Bekanntmachungen, wie z. B. solche, die sich auf Leistungen,
• Zustimmungs- und Beschwerdeformulare
• Schriftliche Mitteilungen über Anspruchsvoraussetzungen, einschließlich der Rechte auf Kostenübernahme und Verweigerung sowie etwaige Verluste oder Kürzungen von Leistungen und Diensten
• Anträge auf Teilnahme an Dienstleistungen oder Programmen.

Mit der 2020 Final Rule entfällt die Anforderung an die versicherten Einrichtungen, allen wichtigen Mitteilungen Hinweise und Taglines beizulegen. HHS wird jedoch weiterhin verlangen, dass die betroffenen Einrichtungen den Begünstigten einen schriftlichen Hinweis auf die Nichtdiskriminierung zukommen lassen. Das HHS ist der Ansicht, dass die Aufhebung der Anforderung in Bezug auf wesentliche Mitteilungen die regulatorische Belastung des Gesundheitssystems und die erheblichen unerwarteten Kosten, die den Gesundheitsorganisationen entstanden sind, verringern wird. Das HHS stellt jedoch klar, dass die Aufhebung der Anforderung für den Slogan nicht alle anderen Anforderungen für Hinweise und Slogans aufhebt, die im Rahmen anderer Gesetze und Vorschriften bestehen.

Die 2016 Final Rule verlangte außerdem, dass Einrichtungen mit 15 oder mehr Mitarbeitern über ein Beschwerdeverfahren und einen Compliance-Koordinator für Verstöße gegen Abschnitt 1557 verfügen. Unternehmen mit weniger als 15 Mitarbeitern waren nicht verpflichtet, ein Beschwerdeverfahren einzuführen oder einen Compliance-Koordinator zu benennen. Die 2020 Final Rule hebt die Anforderung auf, dass Unternehmen spezielle Beschwerdeverfahren unterhalten müssen, um Beschwerden über Diskriminierung gemäß Abschnitt 1557 zu behandeln. Soweit die betroffenen Einrichtungen über anderweitig geeignete Beschwerdeverfahren verfügen, erklärt das HHS, dass solche anderen Verfahren für die Durchsetzung von Abschnitt 1557 ausreichen.

Schließlich wird in der 2020 Final Rule die Definition der „nationalen Herkunft“ als Grund für die Nichtdiskriminierung aufgehoben. Um festzustellen, ob die Anforderung, einen sinnvollen Zugang für Personen mit LEP zu gewährleisten, erfüllt ist, wird das HHS stattdessen bewerten, wie die Einrichtung vier Schlüsselfaktoren ausgleicht:

• Die Anzahl oder der Anteil der LEP-Personen, die für eine Versorgung in Frage kommen oder wahrscheinlich in der in Frage kommenden Dienstleistungspopulation anzutreffen sind
• Die Häufigkeit, mit der LEP-Personen mit dem Gesundheitsprogramm, der Aktivität oder der Dienstleistung der Einrichtung in Kontakt kommen
• Die Art und Bedeutung des Gesundheitsprogramms, der Aktivität oder der Dienstleistung der Einrichtung
• Die der Einrichtung zur Verfügung stehenden Ressourcen und Kosten.

Das HHS betont, dass es alle Maßnahmen verbieten wird, die Kriterien oder Methoden zur Verwaltung der Gesundheitsfürsorge oder der Krankenversicherung anwenden, die dazu führen, dass Einzelpersonen aufgrund ihrer Rasse, Hautfarbe oder nationalen Herkunft diskriminiert werden, oder die dazu führen, dass der Zugang von Einzelpersonen aufgrund ihrer Rasse, Hautfarbe oder nationalen Herkunft vereitelt oder wesentlich beeinträchtigt wird.

Darüber hinaus wird das HHS zulassen, dass Dolmetscherdienste für die englische Sprache aus der Ferne auf der Grundlage von Audiodaten und nicht auf der Grundlage von Videodaten erfolgen. HHS wird weiterhin ein Video verlangen, wenn eine Videoverbindung notwendig ist, um LEP-Personen einen sinnvollen Zugang zu ermöglichen (z. B. für LEP-Personen, die auch taub oder schwerhörig sind). Das HHS wird auch das Verbot beibehalten, von einer LEP-Person zu verlangen, dass sie ihren eigenen Dolmetscher zur Verfügung stellt oder sich auf eine erwachsene Begleitperson verlässt, die dolmetscht oder die Kommunikation erleichtert.

Schlussfolgerung

Das HHS ist der Ansicht, dass die 2020 Final Rule Abschnitt 1557 mit dem Wortlaut und den Bürgerrechtsgesetzen übereinstimmt, die dem Erlass von Abschnitt 1557 zugrunde lagen. Das HHS stellt fest, dass die 2020 Final Rule weiterhin Diskriminierung aufgrund von Rasse, Hautfarbe, nationaler Herkunft, Behinderung, Alter und Geschlecht in Übereinstimmung mit dem Wortlaut bestehender Bundesgesetze und HHS-Verordnungen verbietet.

Die Einhaltung der 2020 Final Rule erlaubt den betroffenen Einrichtungen, einschließlich Arbeitgebern, die Gesundheitsvorsorgeprogramme für Arbeitnehmer anbieten, die der 2016 Final Rule unterlagen, einige ihrer Mitteilungspflichten zurückzunehmen. Betroffene Unternehmen sollten die gewünschten Änderungen an Beschwerdeverfahren überprüfen und identifizieren. Mitteilungen über Gesundheits- und Sozialleistungen, die der 2016 Final Rule unterliegen, können überarbeitet werden, um die Nichtdiskriminierungserklärung und die geforderten Slogans in nicht-englischen Sprachen zu entfernen.

In der Zwischenzeit müssen Krankenhäuser, Gesundheitssysteme, Krankenversicherungen, anwendbare Gruppengesundheitspläne und Anbieter allen Personen unabhängig von Rasse, Hautfarbe, nationaler Herkunft, Geschlecht, Alter oder Behinderung Gesundheitsversorgung und die Deckung für eine solche Versorgung anbieten. Wenn sie weitere Kategorien der Nichtdiskriminierung hinzufügen möchten, können sie dies gerne tun. Die 2020 Final Rule ist lediglich eine Untergrenze, nicht eine Obergrenze.