Será que o caso do macaco auto-intitulado nos pode ensinar alguma coisa sobre a lei de direitos autorais?

Fevereiro 2018

Por Andres Guadamuz, Professor Sênior de Direito de Propriedade Intelectual, Universidade de Sussex, Reino Unido

Em julho de 2011, o fotógrafo britânico David Slater viajou para um parque nacional em North Sulawesi, Indonésia, para tirar fotos da vida selvagem local. Uma vez lá, ele seguiu uma tropa de macacos, tentando obter algumas fotos únicas. O Sr. Slater afirma que estava especificamente à procura de uma fotografia muito próxima do rosto de um macaco usando uma lente grande angular, mas os macacos eram obviamente tímidos, e não permitiam que ele se aproximasse muito. Enquanto ele conseguia tirar algumas fotos, ele não conseguia a foto que procurava. Ele afirma ter colocado sua câmera em um tripé, pois os macacos estavam curiosos sobre o equipamento, e clicou em algumas fotos. As primeiras fotos que eles tiraram foram de má qualidade. Ele afirma que depois mudou as configurações da câmera e que um macaco em particular, foi atraído para o reflexo da lente. O macaco então passou a tirar algumas fotos.

O Sr. Slater afirma que uma destas imagens foi uma fotografia espantosa, única na vida, que captou uma expressão de pura alegria e auto-consciência no rosto do macaco. Ele imaginou que ela aparecia na frente da National Geographic, então enviou-a e algumas outras ao seu agente, que depois as distribuiu para várias fontes de notícias. Eventualmente, ele foi primeiramente pego e publicado pelo Daily Mail como uma reportagem, e depois foi viral.

A discussão com a Wikipedia e outros

No entanto, a popularidade das fotos, veio a um preço. Em 2014, desencadeou uma disputa entre o Sr. Slater e a Wikipedia quando a enciclopédia online carregou a foto e a rotulou como sendo de domínio público, raciocinando que macacos não podem possuir direitos autorais.

Quando o Sr. Slater tentou remover a foto, a Wikipedia não cedeu, e a chamada “macaquinha” ainda está listada naquele site como material de domínio público.

Então, em setembro de 2015, o grupo de campanha People for the Ethical Treatment of Animals (PETA) processou o Sr. Slater em um tribunal da Califórnia em nome do macaco (chamado Naruto no processo) para reivindicar os direitos autorais sobre a foto, alegando que a fotografia “resultou de uma série de ações intencionais e voluntárias do Naruto, sem a ajuda do Sr. Slater. Slater, resultando em obras originais de autoria não pelo Sr. Slater, mas pelo Naruto”

Em janeiro de 2016, o juiz de julgamento negou a ação com base no fato de que mesmo que Naruto tivesse tirado as fotos por “ação independente e autônoma”, a ação não poderia continuar, uma vez que os animais não têm legitimidade em um tribunal e, portanto, não podem processar por violação de direitos autorais.

Atupidamente, PETA apelou da demissão, no Tribunal de Recursos da 9ª Vara, e os que se seguiram ao caso foram tratados ao espetáculo de juízes e advogados da Corte Federal dos EUA fazendo piadas de macacos e discutindo se PETA tinha identificado o macaco certo.

Mais ou menos decepcionante, no entanto, o drama foi encurtado, pois as partes chegaram a um acordo fora do tribunal. Embora os termos exatos do acordo sejam desconhecidos, advogados da PETA disseram que o acordo inclui um compromisso do fotógrafo de pagar 25% de todas as futuras receitas de royalties ao santuário de macacos onde Naruto vive.

Esse parece ser o fim do caso do macaco auto-fé, mas em uma entrevista recente o Sr. Slater sugeriu que ele está pensando em processar a Wikipedia por violação de direitos autorais. Mas onde poderia ocorrer este processo?

Jurisdição

O caso Naruto ocorreu num tribunal da Califórnia porque o Sr. Slater publicou um livro chamado Wildlife Personalities usando o serviço de auto-publicação Blurb, uma empresa de Delaware que envia seu material impresso de um armazém de São Francisco. Os queixosos (PETA) alegaram que isto era suficiente para lhes conceder um lugar nos Estados Unidos. No entanto, como o Sr. Slater é um cidadão britânico, qualquer litígio futuro poderia ter lugar no Reino Unido.

O facto de a foto ter sido partilhada online foi um factor importante desde o início do caso, ofuscando até os elementos físicos da história, como a nacionalidade do Sr. Slater. As questões jurisdicionais em relação à Internet são uma das áreas mais complexas do direito cibernético devido à natureza global da rede.

Felizmente, as questões jurisdicionais em relação aos direitos autorais tendem a ser bastante mais simples.

A lei de direitos autorais é estritamente nacional por natureza, mas existe um sistema internacional que permite aos criadores proteger suas obras em outras jurisdições. Como princípio geral, o artigo 5(1) da Convenção de Berna para a Protecção das Obras Literárias e Artísticas estabelece que os direitos de autor de uma obra subsistem onde quer que ela tenha origem, ou seja, no país em que foi publicada pela primeira vez. No caso do macaco selfie, a foto foi tirada na Indonésia, e publicada pela primeira vez no Reino Unido através da Caters News Agency, uma empresa de licenciamento de fotos e vídeos, que então concedeu permissão para sua publicação na mídia britânica.

Na medida em que se pode dizer que o trabalho tem origem no Reino Unido, e uma vez que o Sr. Slater tem repetidamente reivindicado o exercício dos seus direitos no Reino Unido (conforme o Artigo 5(2) da Convenção de Berna), seria mais do que justo assumir que a lei de direitos autorais do Reino Unido seria aplicável neste caso.

Even se ignorarmos o local de publicação, os tribunais parecem muito interessados em exercer jurisdição sobre os seus nacionais. Os tribunais no Reino Unido têm até ouvido casos de outras jurisdições, como foi o caso famoso no Pearce v. Ove Arup.

Além disso, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) tem errado do lado do criador quando se trata de questões jurisdicionais, e em particular quando se trata de casos de infracção online, como no Pinckney v. Mediatech e Hejduk v. EnergieAgentur.

Tendo em conta o acima exposto, está em ordem uma análise das questões de autoria sob a lei inglesa e da UE sobre direitos de autor.

Authorship issues under English and EU copyright law

Como cidadão britânico, é justo assumir que o Sr. Slater processaria a Wikipedia no Reino Unido. Comentadores nos Estados Unidos parecem concordar que a foto não goza de proteção de direitos autorais sob a lei americana.

Embora, a questão permaneça aberta ao debate, caso o Sr. Slater processe em um tribunal do Reino Unido, parece, dada a jurisprudência existente e a posição das principais autoridades sobre direitos autorais em relação às fotografias, que ele tem um caso muito forte ao afirmar que os direitos autorais subsistem na imagem e sua propriedade da foto.

Take, por exemplo, Painer v. Standard Verlags GmbH (C 145/10), um caso da UE envolvendo a fotógrafa austríaca Eva-Maria Painer e vários jornais de língua alemã.

Ms. Painer, um fotógrafo profissional, tinha feito um retrato do adolescente Natascha Kampusch, que posteriormente se tornou famoso por ter sido raptado e mantido durante oito anos numa cave. Mais tarde ela escapou de seu captor.

Na época de seu seqüestro, a única foto disponível da Sra. Kampusch foi a fotografia tirada pela Sra. Painer. Vários jornais usaram uma versão digital estilizada do retrato para ilustrar suas histórias sobre a fuga da Sra. Kampusch.

Em 2007, a Sra. Painer processou por violação de direitos autorais por tal uso não autorizado. Os réus alegaram, entre outras coisas, que o retrato não tinha direitos autorais, pois era simplesmente uma representação da Sra. Kampusch e não era suficientemente original. A questão foi remetida ao TJUE, que, com base na lei e na jurisprudência prevalecentes, declarou que as fotografias são originais se forem criação intelectual do próprio autor e reflectirem a sua personalidade.

Neste caso, porém, o Tribunal de Justiça foi mais longe. Afirmou que as “escolhas livres e criativas” do fotógrafo ao selecionar um fundo e uma pose, ajustando a iluminação e empregando diferentes técnicas de revelação para produzir uma foto fornecem um “toque pessoal” que confere originalidade e torna uma foto digna de proteção como uma criação intelectual que transmite a personalidade do fotógrafo.

Este caso é directamente relevante para o caso do macaco auto-fé. Enquanto Painer lida com retratos, o tribunal lista claramente as várias ações que garantem originalidade, incluindo a escolha do ângulo, lentes e até mesmo técnicas para revelar a fotografia.

Também é importante notar que em nenhuma parte da sua definição – nem, aliás, em qualquer caso ou legislação da UE – a lei exige que o botão seja pressionado pelo fotógrafo. Os actos que precedem e que se seguem à fotografia parecem ser mais importantes para estabelecer se é criação intelectual do próprio autor.

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Em linha semelhante, o caso inglês de referência Temple Island Collections Ltd v. New English Teas EWPCC 1 caso oferece uma forte indicação de que o Sr. Slater pode muito bem ser capaz de reivindicar a propriedade da sua foto nos tribunais do Reino Unido. Esse caso envolveu uma foto icónica a preto e branco das Casas do Parlamento com um autocarro vermelho a atravessar a ponte Westminster. A fotografia, que se tornou famosa e é rotineiramente licenciada a outras empresas, é propriedade de uma empresa que produz e vende souvenirs de Londres. Quando as negociações com a Temple Island Collections Ltd para obter uma licença para usar a imagem em suas latas se romperam, os réus, New English Teas, seguiram em frente e produziram uma versão diferente da imagem da Temple Island com um ângulo e cenário diferentes, mas o mesmo fundo monocromático com o ônibus vermelho.

Embora o caso se baseasse em grande parte no facto de uma parte substancial da imagem da Ilha do Templo ter sido copiada, os arguidos argumentaram, a dada altura, que a imagem copiada não tinha direitos de autor, pois não era uma obra original.

Aqui, o juiz baseou-se fortemente no caso Painer e noutros casos do TJUE, e afirmou claramente que as decisões individuais envolvendo “motivo, ângulo visual, iluminação” e outras escolhas criativas semelhantes podem conferir originalidade. Desde que o autor tenha tomado decisões sobre a disposição da fotografia, deve ter direitos autorais.

Mas o mais importante, o caso discute a questão se “a mera tomada de uma fotografia é um processo mecânico que não envolve nenhuma habilidade e o trabalho de simplesmente apertar um botão”, ou se algo mais é necessário para transmitir originalidade.

O juiz identificou uma série de atos que podem transmitir originalidade em uma fotografia, como segue:

• o ângulo de tiro, luz e sombra, exposição e efeitos alcançados com filtros, e técnicas de revelação;
• a criação da cena a ser fotografada; e
• “estar no lugar certo no momento certo”.

Notem que estes três elementos devem ser considerados mais importantes do que o mero acto físico de premir um botão ao determinar a propriedade dos direitos de autor.

De particular relevância para o caso do macaco auto-fé é a terceira situação – estar no lugar certo no momento certo. Se aceitarmos a versão da história do Sr. Slater (e no momento não há outras testemunhas além dos macacos), ele montou o tripé, selecionou um ângulo, ajustou a abertura da lente, verificou a iluminação, e estava no lugar certo na hora certa.

A meu ver, o Sr. Slater fez mais do que o suficiente para receber a proteção dos direitos autorais, independentemente de suas ações após a fotografia ter sido tirada, incluindo o seu desenvolvimento.

Outra perspectiva útil

O seu caso parece ser ainda mais apoiado por um interessante exemplo contrastante de como é uma fotografia tirada por um animal sem intervenção humana.

Quando o fotógrafo de vida selvagem Ian Wood viajou para Bornéu, ele encontrou um grupo de orangotangos. Ele deixou sua câmera em um lugar onde eles podiam tirar fotos (talvez seguindo a pista do Sr. Slater), e um em particular tirou vários selfies. A diferença de qualidade entre estes e os selfie de Naruto é surpreendente, e dá crédito à versão dos eventos que tem o Sr. Slater fazendo uma contribuição importante para a foto final.

Embora não seja uma visão comum, há na minha opinião um argumento extremamente forte a ser feito em relação à originalidade do selfie do macaco no Reino Unido com base nestes e outros casos. Será interessante ver como isto funciona.