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Em 12 de junho de 2020, o Escritório para os Direitos Civis (OCR) do Departamento de Saúde e Serviços Humanos (HHS) dos EUA finalizou uma regra sob a Seção 1557 da Lei de Proteção ao Paciente e Cuidados Acessíveis (ACA) (2020 Final Rule) que revoga certas proteções concedidas a indivíduos LGBTQ e pessoas com proficiência limitada em inglês (LEP). Ao mesmo tempo, a Regra Final de 2020 elimina requisitos onerosos de divulgação que podem ser um alívio bem-vindo para as entidades abrangidas pela Secção 1557. A Regra Final de 2020 entrará em vigor 60 dias após a sua publicação no Registo Federal. HHS acredita que a Regra Final de 2020 irá melhorar o cumprimento, aliviar bilhões de dólares em encargos regulamentares indevidos, reduzir a confusão entre fornecedor e público, e ajudar a esclarecer o âmbito do Artigo 1557. HHS projecta que, após a sua finalização, esta Regra Final de 2020 resultará numa poupança de custos estimada em 2,9 mil milhões de dólares para as entidades abrangidas durante os primeiros cinco anos. HHS se recusou a estimar o impacto que a Regra Final de 2020 teria na saúde dos pacientes.

Impacto da Decisão Posterior da Suprema Corte

Apesar da Regra Final de 2020, em 15 de junho de 2020, como parte das decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos nos casos combinados de Bostock v. Clayton County, Georgia; Altitude Express, Inc.; Altitude Express, Inc, et al. v. Zarda, et al.; e R.G. & G.R Harris Funeral Homes, Inc. v. EEOC, Juiz Associado Neil Gorsuch escreveu para a maioria da Corte que “o sexo desempenha um papel necessário e indiscutível na decisão, exatamente o que o Título VII proíbe”, prevenindo a discriminação no local de trabalho com base na identidade de gênero e orientação sexual. Embora o Título VII da Lei de Direitos Civis de 1964 não esteja incluído nas leis de direitos civis precedentes que deram origem à Seção 1557, antecipamos, no entanto, que a holding Bostock levará a desafios legais em relação à definição restrita de “com base no sexo” no espaço de saúde e seguro saúde, tanto no Congresso como nos sistemas de tribunais federais e estaduais nos próximos meses. Também esperamos ver desafios em relação à isenção religiosa, que pode ser um “empregador religioso”, e se corporações privadas podem se qualificar. Essas ações provavelmente incluirão desafios à Regra Final de 2020, que está em desacordo com a holding em Bostock.

Contexto

Agido em 23 de março de 2010, a Seção 1557 da ACA proíbe qualquer programa ou atividade de saúde, qualquer parte da qual esteja recebendo assistência financeira federal (interpretada na época para incluir companhias de seguro, sistemas de saúde ou hospitais, e provedores individuais) de discriminação em programas ou atividades específicas de saúde. Ao definir o que constitui discriminação, a Seção 1557 incorporou as leis federais de direitos civis existentes, especificamente, o Título VI da Lei de Direitos Civis de 1964 (raça, cor, origem nacional), o Título IX das Emendas Educacionais de 1972 (sexo), a Lei de Discriminação por Idade de 1975, 42 USC § 200d et seq. (raça, cor, origem nacional), Seção 504 da Lei de Reabilitação de 1973 (deficiência) e 29 USC § 794 (deficiência), e aplicou tais proteções aos programas e atividades de saúde financiados pelo governo federal. Em 18 de maio de 2016, com base em sua interpretação da proibição legal de discriminação “com base no sexo”, HHS finalizou uma disposição chave que define a discriminação sexual como incluindo a discriminação com base em estereótipos sexuais, expressão de gênero, identidade de gênero e interrupção da gravidez, entre outras coisas (Regra Final de 2016). A Regra Final de 2016 também abordou formas de garantir acesso significativo às comunicações fundamentais para os indivíduos com LEP e impôs requisitos para comunicar eficazmente com pessoas com deficiência.

Imediatamente após a sua finalização, a OCR começou a aplicar a Regra Final de 2016, apresentando pedidos de cobertura de saúde em nome dos funcionários transgêneros. Mais tarde, em 2016, a Regra Final de 2016 foi contestada no Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito do Norte do Texas. Os desafiadores incluíam cinco estados e um grande sistema de saúde. Entre as queixas dos desafiantes estava que, ao definir “sexo” para incluir “identidade de gênero” e “interrupção da gravidez”, o HHS excedeu sua autoridade de acordo com a ACA, e não incluiu isenções religiosas para objeções de consciência. O tribunal concordou com os desafiantes e ordenou à HHS que aplicasse a proibição de discriminação com base na identidade de gênero e interrupção da gravidez, em parte porque as leis federais de direitos civis acima mencionadas não interpretaram “com base no sexo” com o mesmo grau de abrangência que foi articulado na Regra Final de 2016 (Veja Franciscan Alliance, Inc., 2009). v. Burwell, 227 F. Sup. 3d 660, 695 (N.D. Tex. 2016).

Subseqüentemente, o Presidente Donald Trump foi eleito, os Estados Unidos passaram por uma mudança na administração, e o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) e HHS começaram a trabalhar na revisão da Regra Final de 2016. Em um breve arquivo em nome do HHS na Aliança Franciscana, o DOJ declarou que os Estados Unidos “retornaram à sua posição de longa data de que o termo ‘sexo’ no Título VII não se refere à identidade de gênero, e não há razão para que a Seção 1557…deva ser tratada de forma diferente”, sinalizando uma mudança de posição para a nova administração. HHS a seguir tomou uma ação em 14 de junho de 2019, quando emitiu uma proposta de regra que faria mudanças radicais na Regra Final de 2016.

Curto depois, enquanto HHS estava revendo comentários sobre a regra proposta, o tribunal da Aliança Franciscana decidiu que uma injunção permanente das seções ilegais da Regra Final de 2016 era imprópria. Em vez disso, o tribunal decidiu que a Regra Final de 2016 continha disposições que violavam a Lei de Processo Administrativo e a Lei de Restauração da Liberdade Religiosa, exigindo assim a vacatura das partes ofensivas da Secção 1557. (Franciscan Alliance, Inc. v. Azar, 414 F. Sup. 928, 944 (N.D. Tex. 2019)). Notavelmente, a interpretação ampla da Regra Final de 2016 de “com base no sexo” não tem sido aplicada desde 2016, e o caso da Aliança Franciscana está pendente de recurso junto ao Tribunal de Apelação dos EUA para a Quinta Circunscrição.

Elimination of Overbroad Provisions Related to Sex and Gender Identity

A Regra Final de 2020 remove as protecções de não discriminação HHS relacionadas com a identidade de género, expressão de género, estereótipos sexuais e interrupção da gravidez que foram delineadas na Regra Final de 2016 porque o Título VII e o Título IX não proíbem a discriminação com base em tais fundamentos. Em vez disso, argumentando que a dependência do sexo biológico é medicamente imperativa, a Regra Final de 2020 declina a promulgação de uma definição formal de “com base no sexo”. No entanto, ela articula que pretende impor a definição em conformidade com o simples significado do termo sob o Título IX: como uma construção genética binária de masculino e feminino. Além disso, a Regra Final de 2020 rejeita a inclusão da “interrupção da gravidez” com a definição de “sexo” por não incorporar as disposições da Emenda Danforth e outras línguas que permitiriam objeções de consciência para fins religiosos ou morais. A Regra Final de 2020, assim como a Regra Final de 2016, também não considera a orientação sexual como encapsulada pela palavra “sexo”

Clarificação do Escopo das Entidades Cobertas

A Regra Final de 2016 aplica-se a todos os programas, atividades e provedores de saúde que receberam assistência financeira federal através do HHS (por exemplo, Medicare, excluindo a Parte B; Medicaid; CHIP), programas e atividades de saúde administrados pelo HHS, e programas e atividades de saúde administrados por entidades estabelecidas sob o Título I da ACA. Na Regra Final de 2020, o HHS esclarece que a Seção 1557 se aplica a qualquer programa ou atividade de saúde que receba fundos federais do HHS, qualquer programa ou atividade administrada sob o Título I da ACA, e participantes do mercado de seguros de saúde. Isto significa que a Secção 1557 não se aplicará mais a outros programas de HHS ou ao próprio HHS a menos que se relacione e lide com o programa da ACA. Especificamente, HHS declara que “isto não estende a autoridade de aplicação a uma entidade coberta que não está principalmente envolvida no negócio de prestação de cuidados de saúde na extensão de suas operações que não recebem assistência financeira de .”

Originalmente, a Regra Final de 2016 se aplicou amplamente, exigindo que as seguradoras de saúde cumpram com a Seção 1557. No entanto, sob a Regra Final de 2020, HHS esclarece que o fornecimento de seguro de saúde não é um “programa ou atividade de saúde” para os fins da Seção 1557. Além disso, os planos de saúde de grupo patrocinados pelo empregador que não recebem assistência financeira federal e não estão principalmente envolvidos no negócio de prestação de cuidados de saúde não são considerados entidades cobertas sujeitas à Seção 1557. Esta mesma análise aplica-se ao Programa Federal de Benefícios de Saúde dos Empregados, planos patrocinados pela entidade patronal não cobertos pela ERISA, tais como planos de igreja auto-segurados ou planos governamentais não federais, bem como benefícios excetuados. Isso porque, segundo a HHS, “uma seguradora de saúde está principalmente envolvida no negócio de fornecer cobertura para benefícios que consistem em cuidados de saúde, que não é o mesmo que o negócio de fornecer cuidados de saúde”

Que, tanto a Regra Final de 2016 como a Regra Final de 2020 reconhecem que os estados podem equilibrar para si próprios as várias considerações sensíveis que se aplicam ao julgamento médico e à identidade de gênero, e podem optar por estender as proteções de não discriminação a homens transgêneros, mulheres transgêneros, indivíduos não binários de gênero e outras classes de seus residentes. Assim, em 24 estados, Porto Rico e no Distrito de Columbia, onde medidas mais protetoras anti-discriminação foram estendidas, seguros privados e/ou Medicaid não podem discriminar os beneficiários com base na identidade de gênero, expressão de gênero ou estereótipos sexuais, a menos que essas leis tenham sido preestabelecidas pela ERISA. No entanto, mesmo com estas proteções, 25% das pessoas transgêneros relataram em 2017 que tiveram problemas com seus seguros no ano passado por causa de sua identidade de gênero, mesmo para cuidados de rotina não relacionados aos serviços de confirmação de gênero. Além disso, 13% dos entrevistados relataram negação de serviços considerados específicos a cada sexo, tais como Papanicolau de rotina para homens transgêneros ou exames de próstata para mulheres transgêneros.

Eliminação dos Encargos Regulatórios

A Regra Final de 2016 determinou que as organizações de saúde tomassem medidas razoáveis para fornecer acesso significativo a cada indivíduo com LEP que fosse elegível para ser atendido ou que provavelmente seria encontrado pela organização em seus programas e atividades de saúde. Especificamente, a Regra Final de 2016 exigia que tais organizações publicassem um aviso relativo à sua política de não discriminação em inglês, juntamente com os lemas nos 15 idiomas não-ingleses mais comumente falados no estado. As organizações também foram obrigadas a incluir o aviso em todas as publicações significativas dirigidas ao público, juntamente com os taglines nos 15 outros idiomas mencionados acima, instruindo os indivíduos de que os serviços de assistência linguística estavam disponíveis. As orientações sub-regulamentares relacionadas com a Regra Final de 2016 consideraram “comunicações significativas” para incluir os seguintes materiais:

• Materiais de divulgação, educação e marketing
• Manuais para doentes
• Notificações que requerem uma resposta individual
• Notificações escritas, tais como aquelas relativas a benefícios, cobertura ou direitos individuais
• Formulários de consulta e reclamação
• Avisos escritos de critérios de elegibilidade, incluindo direitos de cobertura e negações e quaisquer perdas ou diminuições em benefícios e serviços
• Aplicações para participar de serviços ou programas.

A Regra Final de 2020 elimina a exigência de que as entidades cobertas enviem avisos e etiquetas com todas as comunicações significativas. No entanto, o HHS continuará a exigir que as entidades cobertas forneçam aos beneficiários um aviso escrito de não-discriminação. HHS acredita que a remoção da exigência relativa às comunicações significativas aliviará a carga regulatória imposta ao sistema de saúde e as despesas substanciais inesperadas que as organizações de saúde incorreram. Contudo, HHS esclarece que a revogação do requisito do slogan não revoga todos os outros avisos e requisitos do slogan que existem sob outros estatutos e regras.

A Regra Final de 2016 exige ainda que as entidades cobertas com 15 ou mais funcionários tenham um procedimento de queixa e um coordenador de conformidade com a Seção 1557 no que diz respeito a violações. As entidades com menos de 15 empregados não eram obrigadas a implementar um procedimento de queixa ou a nomear um coordenador de conformidade. A Regra Final de 2020 revoga a exigência de que as entidades mantenham procedimentos de queixa específicos para tratar de queixas de discriminação ao abrigo da Secção 1557. Na medida em que as entidades abrangidas tenham procedimentos de queixa apropriados, a HHS declara que esses outros procedimentos são suficientes para a aplicação da Secção 1557.

Finalmente, a Regra Final de 2020 revoga a definição de “origem nacional” como fundamento para a não-discriminação. Em vez disso, para determinar o cumprimento do requisito de fornecer acesso significativo para os indivíduos com LEP, HHS avaliará como a entidade equilibra quatro factores chave:

• O número ou proporção de indivíduos LEP elegíveis para serem atendidos ou que possam ser encontrados na população de serviço elegível
• A frequência com que os indivíduos LEP entram em contato com o programa, atividade ou serviço de saúde da entidade
• A natureza e importância do programa, atividade ou serviço de saúde da entidade
• Os recursos disponíveis para a entidade e os custos.

HHS enfatiza que proibirá quaisquer ações que utilizem critérios ou métodos de administração de saúde ou seguro saúde que tenham o efeito de sujeitar indivíduos a discriminação com base em raça, cor ou origem nacional, ou que tenham o efeito de derrotar ou prejudicar substancialmente tal acesso por parte de indivíduos por causa de sua raça, cor ou origem nacional.

Outras, HHS permitirá que os serviços de interpretação remota em inglês sejam baseados em áudio, em vez de exigir que sejam baseados em vídeo. O HHS ainda exigirá um vídeo se uma conexão de vídeo for necessária para fornecer acesso significativo aos indivíduos LEP (por exemplo, para indivíduos LEP que também são surdos ou duros de ouvido). A HHS também manterá a proibição de exigir que um indivíduo LEP forneça seu próprio intérprete ou confie em um adulto acompanhante para interpretar ou facilitar a comunicação.

Conclusão

HHS acredita que a Regra Final de 2020 conforma a Secção 1557 à leitura simples do texto e às leis de direitos civis que sustentaram a promulgação da Secção 1557. HHS declara que a Regra Final de 2020 continuará a proibir a discriminação baseada em raça, cor, origem nacional, deficiência, idade e sexo, de acordo com o texto das leis federais existentes e regulamentos de HHS.

Conformidade com a Regra Final de 2020 permite que entidades cobertas, incluindo empregadores que oferecem programas de saúde de benefícios aos empregados que estavam sujeitos à Regra Final de 2016, revertam algumas das suas obrigações de notificação. As entidades cobertas devem rever e identificar as mudanças desejadas nos procedimentos de reclamação. As comunicações relativas a benefícios de saúde e bem-estar sujeitos à Regra Final de 2016 podem ser revistas para remover a declaração de não-discriminação e os rótulos exigidos em idiomas não-ingleses.

Entretanto, hospitais, sistemas de saúde, seguradoras de saúde, planos de saúde de grupo aplicáveis e prestadores de serviços devem fornecer cuidados de saúde e cobertura para tais cuidados a todos os indivíduos, independentemente da raça, cor, origem nacional, sexo, idade ou deficiência. Se eles desejam adicionar categorias de não discriminação, são bem-vindos a fazê-lo. A Regra Final 2020 é meramente um piso; não é um teto.