アメリカの憲法と歴史の文脈で、「特権」と「権利」を区別する方法は少なくとも2つあり、注意深く分析すれば、この2つを混同することはないだろう。 憲法本文は特権と権利の両方に言及しており、「特権」は、法的拘束や義務から免れるために防衛的に行使することができる権利のクラスを示す用語として使用されている。 別の用法では、特権は権利よりも劣った地位と永続的な存在ではなく、政府によって取り消されたり、行使に条件が課されたりすることがある。 1584>
憲法では、特権は権利の一種である。 特権という言葉は4回出てくる。 最初に登場するのは、議会議員が議会の会期中に享受する民事事件での逮捕されない特権である。 2番目に登場するのは「人身保護令状の特権」の保証であるが、この「特権」は少なくとも憲法のあらゆる権利と同程度の地位と永続性を持っている。 他の外観は、第4条と修正第14条の特権・免責条項にある。各州の市民は、いくつかの州の市民の特権と免責を受ける権利があり、いかなる州も米国の市民の特権または免責を制限することはできない」
特権は免責と関連しているが、それとは異なる。 特権は法的拘束や義務（法廷で証言する義務など）からの免除であり、免責は責任（通常は民事責任）からの免除である。 したがって、国会議員は逮捕されない特権を持ち、演説や討論について別の場所で答弁しなければならない免除を受けることができます。 憲法におけるこの言葉の使われ方は、特権とは、取り消し可能性や条件付きではなく、ある権威がある者に対して行動を起こすまで主張できないという事実によって区別される一種の権利であることを示唆している。 宗教の自由や平和的集会の権利は自分の意志で行使できるが、実際に拘束されるまでは国家に拘束の理由を示すよう要求できないし、質問されるまでは質問に答えることを拒否することもできない。 憲法上の特権は防御的なものであるが、権利として主張することは可能である。 1584>
「権利」という言葉は、「自由」という言葉や「国民の権利」という言葉とともに、単独で、憲法において、人が肯定的に主張でき、政府が侵害することを禁じられている権利を示すために使用されている。 その中には、言論の自由、武器を所持する権利、身体、家屋、書類および物品について安全である権利など、憲法より古い自然権も含まれる。 憲法上の権利のもう一つのカテゴリーは、民事と刑事の両方の手続き上の権利からなる。
憲法用語の正確な使用は、「権利」と「特権」という用語の不運な修辞的使用によって妨げられる。 ジェームス・マディソンでさえ、時折、権限によって与えられ、付与者の意向で取り消される特別な恩恵という意味で「特権」を使ったようである。 その後、権利を取り消す権限はその行使に条件を課す権限を含むため、「特権」は特定の修辞的状況において、条件付きの権利を表すようになった
この「権利」と「特権」の修辞的使用は、Oliver Wendell Holmesによってアメリカの公法に持ち込まれたものである。 マサチューセッツ州最高裁判所判事として執筆したホームズは、1892年に公務員の言論の自由について、「請願者は政治を語る憲法上の権利を有するかもしれないが、警察官である憲法上の権利はない」とコメントしたのである。 ホームズにとって、公務員は権利ではなく、特権であった。 ゴールドバーグ対ケリー裁判（1970年）において、最高裁判所は、権利と特権の区別を放棄したと述べた。福祉給付金は、州が憲法上福祉プログラムを廃止できるという意味で特権であるかもしれないが、特定の受益者の給付金は、手続き的適正手続の要件を満たす手続きによってのみ終了させることができるのだ。 政府は、「人が憲法上の権利を行使しているという理由で、その人に対する利益を否定してはならない」と裁判所は述べている。 しかし、ハッチ法の検証で明らかになったように、公務員の権利は、たとえ憲法修正第1条の権利であっても、他の権利よりも狭く定義されているのである。 (違憲状態を参照)
近年、裁判所は、手続き的適正手続の権利の行使に新たな障壁を築き、適正手続が問題になる前に、請求者が自由または財産的利益の剥奪を証明することを要求し、また、両方のタイプの利益の定義において州法にかなりの敬意を払っている。 裁判所は、いくつかの重要な利益を自由または財産として特徴づけることを拒否することによって、それらの利益を劣った地位に追いやっているのである。 1584>
Dennis J. Mahoney
Kenneth L. Karst
(1986)
Bibliography
Hohfeld, Wesley N. 1923 Fundamental Legal Conceptions.1923年。 New Haven, Conn.: Yale University Press.
Monaghan, Henry P. 1977 Of “Liberty” and “Property.”.
Van Alstyne, William W. 1968 The Demise of the Right-Privilege Distinction in Constitutional Law（憲法における権利と特権の区別の終焉）. 1584>
–1977 Cracks in “The New Property”. コーネル・ロー・レビュー』62:445-493(1584)