12. kesäkuuta 2020, Yhdysvaltain terveys- ja terveyspalveluiden ministeriön (HHS) kansalaisoikeusvirasto (Office for Civil Rights, OCR) viimeisteli potilaan suojelua ja kohtuuhintaista hoitoa koskevan lain (Patient Protection and Affordable Care Act, ACA) pykälän 1557 nojalla säännön (2020 Final Rule), jolla kumotaan tietyt LGBTQ-ihmisille ja henkilöille, joilla on rajoitettu englannin kielen taito (LEP), annetut suojat. Samalla vuoden 2020 lopullisella säännöllä poistetaan raskaita tiedonantovaatimuksia, mikä voi olla tervetullut helpotus 1557 pykälän soveltamisalaan kuuluville yhteisöille. Vuoden 2020 lopullinen sääntö tulee voimaan 60 päivää sen jälkeen, kun se on julkaistu Federal Registerissä. HHS uskoo, että vuoden 2020 lopullinen sääntö parantaa sääntöjen noudattamista, vapauttaa miljardeja dollareita kohtuuttomasta sääntelystä aiheutuvasta taakasta, vähentää palveluntarjoajien ja yleisön hämmennystä ja auttaa selventämään 1557 pykälän soveltamisalaa. HHS arvioi, että vuoden 2020 lopullisen säännön voimaantulon jälkeen sen soveltamisalaan kuuluville yksiköille syntyy arviolta 2,9 miljardin dollarin kustannussäästöt viiden ensimmäisen vuoden aikana. HHS kieltäytyi arvioimasta, millaisia terveysvaikutuksia vuoden 2020 lopullisella säännöllä olisi potilaille.
Yleisimmän tuomioistuimen myöhemmän päätöksen vaikutus
Vaikka se on erillään vuoden 2020 lopullisesta säännöstä, 15. kesäkuuta 2020 osana Yhdysvaltojen korkeimman oikeuden päätöksiä yhdistetyissä asioissa Bostock v. Clayton County, Georgia, Altitude Express, Inc, et al. v. Zarda, et al.; ja R.G. & G.R Harris Funeral Homes, Inc. v. EEOC, apulaistuomari Neil Gorsuch kirjoitti tuomioistuimen enemmistön puolesta, että ”sukupuolella on välttämätön ja kiistaton rooli päätöksenteossa , täsmälleen siinä, mitä Title VII kieltää”, eli sukupuoli-identiteettiin ja sukupuoliseen suuntautumiseen perustuvan työpaikkasyrjinnän estämisessä. Vaikka vuoden 1964 kansalaisoikeuslain VII osasto ei sisälly 1557 pykälän perustana oleviin ennakkotapausluonteisiin kansalaisoikeuslakeihin, odotamme kuitenkin, että Bostockin päätös johtaa lähikuukausina oikeudellisiin haasteisiin, jotka koskevat ”sukupuoleen perustuvan syrjinnän” suppeaa määritelmää terveydenhuollon ja sairausvakuutuksen alalla sekä kongressissa että liittovaltion ja osavaltioiden tuomioistuinjärjestelmissä. Odotamme myös haasteita, jotka koskevat uskonnollista vapautusta, sitä, kuka voi olla ”uskonnollinen työnantaja”, ja sitä, voivatko yksityiset yritykset täyttää vaatimukset. Näihin kanteisiin sisältyy todennäköisesti haasteita vuoden 2020 lopullisesta säännöstä, joka on ristiriidassa asiassa Bostock annetun tuomion kanssa.
Tausta
Maaliskuun 23. päivänä 2010 voimaan tulleessa ACA:n 1557 §:ssä kielletään kaikkia terveydenhuolto-ohjelmia tai -toimia, joiden jokin osa saa liittovaltion rahoitustukea (tuolloin tulkittiin niin, että niihin kuuluivat myös vakuutusyhtiöt, terveydenhuoltojärjestelmät tai -sairaalat ja yksittäiset palveluntarjoajat), syrjimästä tietyissä terveydenhuolto-ohjelmissa tai -toimissa. Määritellessään, mikä on syrjintää, 1557 §:ään sisällytettiin voimassa olevat liittovaltion kansalaisoikeuslait, erityisesti vuoden 1964 kansalaisoikeuslain VI osasto (rotu, ihonväri, kansallinen alkuperä), vuoden 1972 koulutusmuutosten IX osasto (sukupuoli), vuoden 1975 ikäsyrjintälaki (Age Discrimination Act of 1975), 42 USC § 200d et seq. (rotu, ihonväri, kansallinen alkuperä), vuoden 1973 kuntoutuslain (Rehabilitation Act of 1973) 504 pykälä (vammaisuus) ja 29 USC § 794 (vammaisuus), ja sovelsi tällaista suojaa liittovaltion rahoittamiin terveysohjelmiin ja -toimiin. HHS viimeisteli 18. toukokuuta 2016 ”sukupuoleen perustuvaa” syrjintää koskevan lakisääteisen kiellon tulkintansa perusteella keskeisen säännöksen, jossa sukupuoleen perustuvaksi syrjinnäksi määritellään muun muassa sukupuolistereotypiaan, sukupuolen ilmaisuun, sukupuoli-identiteettiin ja raskauden keskeyttämiseen perustuva syrjintä (2016 Final Rule). Vuoden 2016 lopullisessa säännössä käsiteltiin myös tapoja, joilla varmistetaan kielitaidottomien henkilöiden mielekäs pääsy keskeiseen viestintään, ja asetettiin vaatimuksia, jotka koskevat tehokasta viestintää vammaisten henkilöiden kanssa.
Heti sen viimeistelyn jälkeen OCR aloitti vuoden 2016 lopullisen säännön täytäntöönpanon esittämällä sairausvakuutuskanteita transsukupuolisten työntekijöiden puolesta. Myöhemmin vuonna 2016 vuoden 2016 lopullinen sääntö asetettiin kyseenalaiseksi Yhdysvaltain Teksasin pohjoisen piirikunnan piirituomioistuimessa. Haastajiin kuului viisi osavaltiota ja suuri terveydenhuoltojärjestelmä. Haastajien valitusten mukaan HHS ylitti ACA:n mukaisen toimivaltansa määrittelemällä ”sukupuolen” käsitteen niin, että se kattaa myös ”sukupuoli-identiteetin” ja ”raskauden keskeytyksen”, eikä se sisällyttänyt sääntöön uskonnollisia poikkeuksia omantunnon syistä tapahtuvaa vastustamista varten. Tuomioistuin oli samaa mieltä haastajien kanssa ja kielsi HHS:ää panemasta täytäntöön 1557 pykälän kieltoa syrjinnästä sukupuoli-identiteetin ja raskaudenkeskeytyksen perusteella osittain siksi, että edellä mainituissa liittovaltion kansalaisoikeuslaeissa ei tulkittu ilmaisua ”sukupuolen perusteella” yhtä laajasti kuin vuoden 2016 lopullisessa säännöksessä (ks. Franciscan Alliance, Inc. v. Burwell, 227 F. Supp. 3d 660, 695 (N.D. Tex. 2016)).
Sittemmin presidentti Donald Trump valittiin, Yhdysvalloissa vaihtui hallinto, ja Yhdysvaltain oikeusministeriö (DOJ) ja HHS alkoivat työskennellä vuoden 2016 lopullisen säännön tarkistamiseksi. HHS:n puolesta Franciscan Alliancea koskevassa asiassa jättämässään kirjelmässä DOJ totesi, että Yhdysvallat on ”palannut pitkäaikaiseen kantaansa, jonka mukaan VII osaston termi ’sukupuoli’ ei viittaa sukupuoli-identiteettiin, eikä ole mitään syytä, miksi 1557 pykälää… pitäisi kohdella eri tavalla”, mikä merkitsi uuden hallinnon muuttunutta kantaa. HHS ryhtyi seuraavaksi toimiin 14. kesäkuuta 2019, kun se antoi sääntöehdotuksen, jolla vuoden 2016 lopulliseen sääntöön tehtäisiin laajamittaisia muutoksia.
Pian tämän jälkeen, kun HHS tarkasteli sääntöehdotusta koskevia kommentteja, Franciscan Alliancen tuomioistuin päätti, että vuoden 2016 lopullisen säännön lainvastaisten osien pysyvää kieltoa ei ollut asianmukaista määrätä. Sen sijaan tuomioistuin katsoi, että vuoden 2016 lopullinen sääntö sisälsi säännöksiä, jotka rikkoivat hallintomenettelylakia (Administrative Procedure Act) ja uskonnonvapauden palauttamista koskevaa lakia (Religious Freedom Restoration Act), mikä edellytti 1557 §:n loukkaavien osien kumoamista. (Franciscan Alliance, Inc. v. Azar, 414 F. Supp. 928, 944 (N.D. Tex. 2019)). Huomionarvoista on, että vuoden 2016 lopullisen säännön laajaa tulkintaa käsitteestä ”sukupuolen perusteella” ei ole pantu täytäntöön vuoden 2016 jälkeen, ja Franciscan Alliancen tapaus on valitusvaiheessa Yhdysvaltain viidennen piirin muutoksenhakutuomioistuimessa.
Sukupuoleen ja sukupuoli-identiteettiin liittyvien liian laajojen säännösten poistaminen
Vuoden 2020 lopullisessa säännössä poistetaan HHS:n syrjimättömyyssuojat, jotka liittyvät sukupuoli-identiteettiin, sukupuolen ilmaisuun, sukupuolistereotypioihin ja raskauden keskeyttämiseen ja jotka hahmoteltiin vuoden 2016 lopullisessa säännössä, koska VII osasto ja IX osasto eivät kiellä syrjintää näillä perusteilla. Sen sijaan vuoden 2020 lopullisessa säännössä kieltäydytään antamasta virallista määritelmää käsitteelle ”sukupuolen perusteella”, koska biologiseen sukupuoleen tukeutuminen on lääketieteellisesti välttämätöntä. Siinä kuitenkin todetaan, että se aikoo panna määritelmän täytäntöön IX osaston mukaisen termin selkeän merkityksen mukaisesti: se on geneettinen binäärinen konstruktio mies ja nainen. Lisäksi vuoden 2020 lopullisessa säännössä hylätään ”raskauden keskeyttämisen” sisällyttäminen ”sukupuolen” määritelmään, koska siihen ei ole sisällytetty Danforthin lisäystä koskevia säännöksiä eikä muita kieliä, jotka mahdollistaisivat uskonnollisista tai moraalisista syistä tapahtuvan vastalauseen omantunnon syistä. Vuoden 2020 lopullisessa säännössä, kuten vuoden 2016 lopullisessa säännössä, ei myöskään katsota, että sukupuolinen suuntautuminen sisältyy sanaan ”sukupuoli”.”
Clarification of Scope of Covered Entities
Vuoden 2016 lopullista sääntöä sovellettiin kaikkiin terveysohjelmiin, -toimintoihin ja -palvelujen tarjoajiin, jotka saivat liittovaltion rahoitustukea HHS:n kautta (esim. Medicare, lukuun ottamatta B-osaa; Medicaid; CHIP), HHS:n hallinnoimiin terveysohjelmiin ja -toimintoihin sekä ACA:n I osaston nojalla perustettujen yksiköiden hallinnoimiin terveydenhuolto-ohjelmiin ja -toimintoihin. Vuoden 2020 lopullisessa säännössä HHS selventää, että 1557 §:ää sovelletaan kaikkiin terveysohjelmiin tai -toimintoihin, jotka saavat liittovaltion rahoitusta HHS:ltä, kaikkiin ACA:n I osaston nojalla hallinnoituihin ohjelmiin tai toimintoihin ja sairausvakuutusmarkkinoiden osallistujiin. Tämä tarkoittaa, että 1557 §:ää ei enää sovelleta muihin HHS:n ohjelmiin tai HHS:ään itseensä, ellei se liity ACA-ohjelmaan ja käsittele sitä. Erityisesti HHS toteaa, että ”tämä ei ulota täytäntöönpanovaltuuksia katettuun yksikköön, joka ei pääasiallisesti harjoita terveydenhuollon tarjoamista niiden toimintojensa laajuudessa, jotka eivät saa taloudellista tukea .”
Alun perin vuoden 2016 lopullista sääntöä sovellettiin laajasti, ja siinä vaadittiin sairausvakuutusyhtiöitä noudattamaan 1557 §:ää. Vuoden 2020 lopullisessa säännössä HHS kuitenkin selventää, että sairausvakuutusten tarjoaminen ei ole 1557 §:ssä tarkoitettu ”terveysohjelma tai -toiminta”. Lisäksi työnantajan sponsoroimia ryhmäterveysjärjestelyjä, jotka eivät saa liittovaltion rahoitustukea ja jotka eivät pääasiallisesti harjoita terveydenhuollon tarjoamista, ei pidetä 1557 pykälän soveltamisalaan kuuluvina yhteisöinä. Sama analyysi koskee liittovaltion työntekijöiden sairaanhoitoetuusohjelmaa, työnantajan kustantamia järjestelyjä, jotka eivät kuulu ERISAn piiriin, kuten itsevakuutettuja kirkon järjestelyjä tai muita kuin liittovaltion julkisia järjestelyjä, sekä vapautettuja etuuksia. Tämä johtuu siitä, että HHS:n mukaan ”sairausvakuutuksenantaja harjoittaa pääasiallisesti liiketoimintaa, joka koostuu terveydenhuoltoon kuuluvien etuuksien kattamisesta, mikä ei ole sama asia kuin terveydenhuollon tarjoaminen.”
Tämän sanottuaan sekä vuoden 2016 lopullisessa säännössä että vuoden 2020 lopullisessa säännössä tunnustetaan, että osavaltiot voivat itse tasapainottaa lääketieteelliseen arvostelukykyyn ja sukupuoli-identiteettiin sovellettavat erilaiset arkaluonteiset näkökohdat ja voivat halutessaan ulottaa syrjimättömyyssuojan koskemaan transsukupuolisiksi luokiteltuja miehiä ja naisia, sukupuoleen kuulumattomia henkilöitä ja muita asukkaidensa ryhmiä. Näin ollen 24 osavaltiossa, Puerto Ricossa ja District of Columbiassa, joissa on laajennettu suojaavampia syrjinnän vastaisia toimenpiteitä, yksityiset vakuutukset ja/tai Medicaid eivät saa syrjiä edunsaajia sukupuoli-identiteetin, sukupuolen ilmaisun tai sukupuolistereotypioiden perusteella, ellei ERISA ole kumonnut näitä lakeja. Näistä suojatoimista huolimatta 25 prosenttia transsukupuolisista ilmoitti vuonna 2017, että heillä oli viime vuonna ongelmia vakuutuksensa kanssa sukupuoli-identiteettinsä vuoksi, jopa sukupuolen vahvistuspalveluihin liittymättömän rutiinihoidon osalta. Lisäksi 13 prosenttia vastaajista ilmoitti, että heiltä evättiin sukupuolisidonnaisiksi katsotut palvelut, kuten transsukupuolisille miehille tarkoitetut tavanomaiset papa-kokeet tai transsukupuolisille naisille tarkoitetut eturauhastutkimukset.
Sääntelytaakan keventäminen
Vuoden 2016 lopullisessa säännöksessä määrättiin, että terveydenhuollon organisaatioiden on toteutettava kohtuullisia toimia tarjotakseen tarkoituksenmukaisen pääsyn jokaiselle kielitaidotonta kieltä puhuvalle henkilölle, joka on oikeutettu saamaan palvelua tai joka todennäköisesti joutuu kohtaamaan terveydenhuollon ohjelmissaan ja toiminnassaan. Erityisesti vuoden 2016 lopullisessa säännössä edellytettiin, että tällaisten organisaatioiden on julkaistava ilmoitus syrjimättömyyspolitiikastaan englanniksi sekä mainoslauseet osavaltiossa yleisimmin puhutuilla 15 muulla kuin englanninkielisellä kielellä. Organisaatioiden oli myös sisällytettävä ilmoitus kaikkiin merkittäviin yleisölle suunnattuihin julkaisuihin yhdessä edellä mainituilla 15 muulla kielellä laadittujen mainoslauseiden kanssa ja kerrottava yksilöille, että kieliapupalveluja on saatavilla. Vuoden 2016 lopulliseen sääntöön liittyvissä alemmanasteisissa ohjeissa katsottiin, että ”merkittäviin tiedotteisiin” kuuluvat seuraavat aineistot:
- Viestintä-, koulutus- ja markkinointimateriaalit
- Potilaan käsikirjat
- Yksilön vastausta edellyttävät ilmoitukset
- Kirjalliset ilmoitukset, kuten etuuksia koskevat ilmoitukset, kattavuuteen tai yksilön oikeuksiin
- Suostumus- ja valituslomakkeet
- Kirjalliset ilmoitukset kelpoisuuskriteereistä, mukaan lukien kattavuusoikeudet ja epäämiset sekä mahdolliset etuuksien ja palvelujen menetykset tai vähennykset
- Hakemukset palveluihin tai ohjelmiin osallistumisesta.
Vuoden 2020 lopullisessa säännössä poistetaan vaatimus, jonka mukaan katettujen yksiköiden on lähetettävä ilmoitukset ja tunnisteet kaikkien merkittävien tiedonantojen mukana. HHS edellyttää kuitenkin edelleen, että katetut yhteisöt toimittavat edunsaajille kirjallisen ilmoituksen syrjimättömyydestä. HHS uskoo, että merkittäviä tiedonantoja koskevan vaatimuksen poistaminen helpottaa terveydenhuoltojärjestelmälle aiheutuvaa sääntelytaakkaa ja terveydenhuollon organisaatioille aiheutuneita huomattavia odottamattomia kustannuksia. HHS kuitenkin selventää, että merkintävaatimuksen kumoaminen ei kumoa kaikkia muita ilmoitus- ja merkintävaatimuksia, jotka ovat olemassa muiden lakien ja sääntöjen nojalla.
Vuoden 2016 lopullisessa säännössä edellytettiin lisäksi, että katetuilla yhteisöillä, joilla on vähintään 15 työntekijää, on oltava valitusmenettely ja vaatimustenmukaisuuskoordinaattori 1557 pykälän rikkomusten osalta. Yhteisöjen, joilla on alle 15 työntekijää, ei edellytetty ottavan käyttöön valitusmenettelyä eikä nimittävän sääntöjen noudattamista valvovaa koordinaattoria. Vuoden 2020 lopullisessa säännössä kumotaan vaatimus, jonka mukaan yhteisöillä on oltava erityiset valitusmenettelyt 1557 pykälän mukaista syrjintää koskevien valitusten käsittelemiseksi. Siltä osin kuin soveltamisalaan kuuluvilla yhteisöillä on muutoin asianmukaiset valitusmenettelyt, HHS toteaa, että tällaiset muut menettelyt riittävät 1557 §:n täytäntöönpanoon.
Viimeiseksi vuoden 2020 lopullisessa säännössä kumotaan ”kansallisen alkuperän” määritelmä syrjintäkiellon perusteena. Sen sijaan HHS arvioi, miten yhteisö tasapainottaa neljä keskeistä tekijää sen määrittämiseksi, täyttyykö vaatimus, jonka mukaan kielitaidottomille henkilöille on tarjottava mielekäs pääsy, kun se arvioi, miten yhteisö tasapainottaa neljä keskeistä tekijää:
- niiden LEP-henkilöiden määrä tai osuus, jotka ovat oikeutettuja palveluun tai joita todennäköisesti kohdataan oikeutetussa palvelupopulaatiossa
- se, kuinka usein LEP-henkilöt joutuvat kosketuksiin yhteisön terveydenhuolto-ohjelman, -toiminnan tai -palvelun kanssa
- yhteisön terveydenhuolto-ohjelman, -toiminnan tai -palvelun luonne ja tärkeys
- yhteisön käytettävissä olevat voimavarat ja kustannukset.
HHS korostaa, että se kieltää kaikki toimet, joissa käytetään terveydenhuollon tai sairausvakuutuksen hallintoperusteita tai -menetelmiä, jotka johtavat siihen, että yksilöitä syrjitään rotuun, ihonväriin tai kansalliseen alkuperään perustuvalla perusteella, tai jotka johtavat siihen, että yksilöiden mahdollisuus saada terveydenhuollon tai sairausvakuutuksen piiriin kuuluvia palveluita heidän rotunsa, ihonvärinsä tai kansallisen alkuperänsä perusteella estyy tai olennaisesti estyy.
HHS sallii lisäksi, että englanninkieliset etätulkkauspalvelut voivat olla äänitulkkauspalveluja, eikä se enää edellytä, että niiden on oltava videokuvattuja. HHS vaatii edelleen videokuvaa, jos videoyhteys on välttämätön, jotta LEP-henkilöille voidaan tarjota tarkoituksenmukaiset mahdollisuudet (esim. LEP-henkilöille, jotka ovat myös kuuroja tai huonokuuloisia). HHS säilyttää myös kiellon vaatia LEP-henkilöä hankkimaan oma tulkki tai turvautumaan mukana olevaan aikuiseen, joka tulkkaa tai helpottaa viestintää.
Johtopäätös
HHS uskoo, että vuoden 2020 lopullinen sääntö vastaa 1557 pykälän tekstin selkeää tulkintaa ja 1557 pykälän säätämisen taustalla olleita kansalaisoikeuslakeja. HHS toteaa, että vuoden 2020 lopullisessa säännössä kielletään edelleen rotuun, ihonväriin, kansalliseen alkuperään, vammaisuuteen, ikään ja sukupuoleen perustuva syrjintä voimassa olevien liittovaltion lakien ja HHS:n asetusten tekstin mukaisesti.
Vuoden 2020 lopullisen säännön noudattaminen mahdollistaa sen, että soveltamisalaan kuuluvat yhteisöt, mukaan luettuina työnantajat, jotka tarjoavat etuuspainotteisia terveydenhuolto-ohjelmia, joihin sovellettiin vuoden 2016 lopullista sääntöä, voivat peruuttaa osan ilmoitusvelvoitteistaan. Katettujen yhteisöjen olisi tarkasteltava ja yksilöitävä halutut muutokset valitusmenettelyihin. Vuoden 2016 lopullisen säännön soveltamisalaan kuuluvia terveys- ja hyvinvointietuuksia koskevaa viestintää voidaan tarkistaa siten, että siitä poistetaan syrjimättömyyslausuma ja vaaditut merkinnät muilla kuin englanninkielisillä kielillä.
Sairaaloiden, terveydenhuoltojärjestelmien, sairausvakuutusyhtiöiden, sovellettavien ryhmäkohtaisten terveydenhuoltosuunnitelmien ja palveluntarjoajien on tarjottava terveydenhuoltopalveluja ja niiden kattavuutta kaikille henkilöille rodusta, ihonväristä, kansallisesta alkuperästä, sukupuolesta, iästä tai vammaisuudesta riippumatta. Jos ne haluavat lisätä syrjimättömyysluokkia, ne ovat tervetulleita tekemään niin. Vuoden 2020 lopullinen sääntö on vain lattia, se ei ole katto.