Existem pelo menos duas formas de distinguir entre “privilégios” e “direitos” no contexto do direito constitucional americano e da história, e uma análise cuidadosa não confunde os dois. O texto da Constituição refere-se tanto a privilégios quanto a direitos, e usa “privilégios” como um termo de arte denotando uma classe de direitos que pode ser invocada defensivamente, para desculpar um de uma restrição ou obrigação legal. Em outro uso, os privilégios têm um estatuto inferior e uma existência menos permanente que os direitos, estando sujeitos à revogação pelo governo ou à imposição de condições para o seu exercício. Não há fundamento na Constituição para esta última distinção.
Na Constituição, um privilégio é um tipo de direito. A palavra privilégio aparece quatro vezes. A primeira aparição está no privilégio da prisão em casos civis de que gozam os membros do Congresso durante as sessões do Congresso. A segunda aparição é a garantia do “privilégio do habeas corpus”, mas esse “privilégio” tem pelo menos um grau de status e permanência tão grande quanto qualquer direito da Constituição. As outras aparições estão nas cláusulas de privilégios e imunidades do Artigo IV e da décima quarta emenda : os cidadãos de cada estado têm direito aos privilégios e imunidades dos cidadãos dos vários estados; e nenhum estado pode resumir os privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos.
Privileges estão associados com, mas são distintos das imunidades. Um privilégio é uma isenção de uma restrição ou dever legal (como o dever de testemunhar em tribunal), enquanto que uma imunidade é uma isenção de responsabilidade (geralmente responsabilidade civil). Assim, os membros do Congresso são privilegiados da prisão e imunes de ter que responder em outro lugar para seu discurso ou debate. A forma como a palavra é usada na Constituição sugere que um privilégio é uma espécie de direito distinguido não pela revogabilidade ou condicionalidade, mas pelo fato de que não pode ser afirmado até que alguma autoridade tenha tomado medidas contra um. Pode-se exercer o direito de liberdade religiosa ou o direito de reunião pacífica por iniciativa própria; mas não se pode exigir que o Estado mostre causa para manter um na prisão até que seja de facto mantido, e não se pode recusar a responder a perguntas até que sejam feitas perguntas. Um privilégio constitucional é defensivo, mas pode ser afirmado como de direito. Assim, não há necessariamente uma diminuição do direito contra a auto-incriminação quando esse direito é chamado de privilégio.
A palavra “direito”, isoladamente, juntamente com a palavra “liberdade” e a frase “direito do povo”, é usada na Constituição para designar um direito que se pode afirmar afirmativamente e que o governo está impedido de invadir. Entre eles estão os direitos naturais, que antecedem a Constituição, tais como a liberdade de expressão, o direito do povo de manter e portar armas, e o direito do povo de estar seguro em suas pessoas, casas, papéis e efeitos. Outra categoria de direitos constitucionais compreende direitos processuais, tanto civis como penais.
O uso preciso dos termos constitucionais é dificultado pelo uso infeliz dos termos “direito” e “privilégio”. Mesmo James Madison parece, por vezes, ter usado “privilégio” para significar uma bênção especial conferida pela autoridade e sujeita a revogação por vontade do concedente. Subsequentemente, porque o poder de revogar um direito inclui o poder de impor condições ao seu exercício, “privilégio” veio, em certas circunstâncias retóricas, para defender direitos que eram condicionáveis.
Este uso retórico de “direito” e “privilégio” foi introduzido no direito público americano por Oliver Wendell Holmes. Escrevendo como juiz da Suprema Corte Judicial de Massachusetts, Holmes comentou em 1892 sobre a liberdade de expressão dos funcionários públicos: “O peticionário pode ter o direito constitucional de falar de política, mas não tem o direito constitucional de ser um policial”. O emprego público era, para Holmes, não um direito, mas um privilégio. Em goldberg v. kelly (1970), a Suprema Corte declarou que havia abandonado a distinção entre direito e privilégio. benefícios previdenciários poderiam ser um privilégio, no sentido de que o estado poderia abolir constitucionalmente um programa previdenciário, mas os benefícios de um determinado beneficiário não poderiam ser rescindidos, exceto por procedimentos que satisfizessem os requisitos do devido processo processual.
Similiarmente, os tribunais federais hoje interpretam a primeira emenda para proteger os funcionários públicos contra pelo menos algumas restrições às suas liberdades constitucionais. O governo, disse o Tribunal, “não pode negar um benefício a uma pessoa porque ela exerce um direito constitucional”. No entanto, os direitos – mesmo os direitos da Primeira Emenda – são definidos de forma mais restrita para os funcionários públicos do que para outros, como demonstrou a validação do ato da portinhola. (Ver condições inconstitucionais.)
Nos últimos anos, a Corte ergueu novas barreiras à invocação do direito ao devido processo processual, exigindo que um requerente estabeleça a privação de liberdade ou interesse patrimonial antes mesmo que o devido processo se torne uma questão e pagando considerável deferência à lei estadual na definição de ambos os tipos de interesse. Ao recusar-se a caracterizar alguns interesses importantes como liberdade ou propriedade, o Tribunal relegou esses interesses a um estatuto inferior. Assim, a distinção holmesiana entre direito e privilégio, uma vez abandonada, foi acolhida em casa com roupas novas.
Dennis J. Mahoney
Kenneth L. Karst
(1986)
Bibliografia
Hohfeld, Wesley N. 1923 Fundamental Legal Conceptions. New Haven, Conn.: Yale University Press.
Monaghan, Henry P. 1977 Of “Liberty” and “Property”. Cornell Law Review 62:401-444.
Van Alstyne, William W. 1968 The Demise of the Right-Privilege Distinction in Constitutional Law. Harvard Law Review 81:1439-1464.
–1977 Cracks in “The New Property”. Cornell Law Review 62:445-493.