Kan vi lære noget om ophavsret i sagen om selfies af aberne?

Februar 2018

af Andres Guadamuz, lektor i intellektuel ejendomsret, University of Sussex, Storbritannien

I juli 2011 rejste den britiske fotograf David Slater til en nationalpark i Nordsulawesi i Indonesien for at tage billeder af det lokale dyreliv. Da han var der, fulgte han efter en flok aber i et forsøg på at få et par unikke billeder. Slater hævder, at han specifikt søgte at få et meget tæt billede af en abes ansigt ved hjælp af et vidvinkelobjektiv, men aberne var tydeligvis sky og tillod ham ikke at komme for tæt på. Selv om det lykkedes ham at tage et par billeder, fik han ikke det billede, han søgte. Han hævder, at han placerede sit kamera på et stativ, da aberne var nysgerrige på udstyret, og han klikkede et par billeder. De første billeder, de tog, var af dårlig kvalitet. Han hævder, at han derefter ændrede kameraindstillingerne, og at især den ene abe blev tiltrukket af objektivets refleksion. Aben fortsatte derefter med at tage et par billeder.

Dr. Slater hævder, at et af disse billeder var et forbløffende, enestående billede, der indfangede et udtryk af ren glæde og selvbevidsthed i abens ansigt. Han forestillede sig, at det ville blive vist på forsiden af National Geographic, så han sendte det og et par andre billeder til sin agent, som derefter sendte dem rundt til en række nyhedskilder. Til sidst blev det først samlet op og offentliggjort af Daily Mail som en reportage, og derefter gik det viralt.

Slagsmålet med Wikipedia og andre

Den popularitet, som billederne opnåede, havde imidlertid en pris. I 2014 udløste det en strid mellem Slater og Wikipedia, da online-encyklopædien uploadede billedet og markerede det som værende i det offentlige domæne med den begrundelse, at aber ikke kan have ophavsret.

Da Slater forsøgte at få billedet fjernet, gav Wikipedia ikke efter, og den såkaldte abe-selfie er stadig opført på dette websted som public domain-materiale.

Så sagsøgte kampagnegruppen People for the Ethical Treatment of Animals (PETA) i september 2015 hr. Slater ved en domstol i Californien på vegne af aben (kaldet Naruto i søgsmålet) for at hævde ophavsretten til billedet, idet de hævdede, at selfien “var et resultat af en række målrettede og frivillige handlinger udført af Naruto, uden hjælp fra hr. Slater, hvilket resulterede i originale værker af ophavsmandskab ikke af hr. Slater, men af Naruto.”

I januar 2016 afviste retsdommeren søgsmålet med den begrundelse, at selv om Naruto havde taget billederne ved “uafhængige, selvstændige handlinger”, kunne søgsmålet ikke fortsætte, da dyr ikke har status ved en domstol og derfor ikke kan sagsøge for krænkelse af ophavsretten.

Forbløffende nok appellerede PETA afvisningen ved Court of Appeals of the 9th Circuit, og de, der fulgte sagen, fik et skuespil af dommere og advokater fra den amerikanske forbundsdomstol, der lavede abejokes og diskuterede, om PETA havde identificeret den rigtige abe.

En smule skuffende blev dramaet dog afbrudt, da parterne indgik et forlig uden for retten. De nøjagtige vilkår for forliget er ukendte, men PETA’s advokater har sagt, at aftalen omfatter et tilsagn fra fotografen om at betale 25 procent af alle fremtidige royaltyindtægter til det abehjem, hvor Naruto bor.

Dette ser ud til at være enden på abe-selfie-sagen, men i et interview for nylig antydede Slater, at han overvejer at sagsøge Wikipedia for krænkelse af ophavsretten. Men hvor kunne denne retssag finde sted?

Jurisdiktion

Naruto-sagen fandt sted ved en domstol i Californien, fordi hr. Slater har udgivet en bog med titlen Wildlife Personalities ved hjælp af selvudgivelsestjenesten Blurb, et selskab i Delaware, som sender sit trykte materiale fra et lager i San Francisco. Sagsøgere (PETA) hævdede, at dette var nok til at give dem søgsmålsret i USA. Da Slater imidlertid er britisk statsborger, vil en eventuel fremtidig retssag kunne finde sted i Det Forenede Kongerige.

Den omstændighed, at billedet blev delt online, har været en vigtig faktor fra sagens start og har overskygget selv de fysiske elementer i historien, såsom Slaters nationalitet. Jurisdiktionsspørgsmål i relation til internettet er et af de mest komplekse områder inden for cyberlovgivningen på grund af netværkets globale karakter.

Godt nok har jurisdiktionsspørgsmål i relation til ophavsret en tendens til at være noget mere ligetil.

Ophavsretslovgivningen er strengt national i sin natur, men der findes et internationalt system, der giver ophavsmænd mulighed for at beskytte deres værker i andre jurisdiktioner. Som et generelt princip hedder det i artikel 5, stk. 1, i Bernerkonventionen til beskyttelse af litterære og kunstneriske værker, at ophavsretten til et værk består dér, hvor det har sin oprindelse, dvs. i det land, hvor det blev offentliggjort første gang. I sagen om abens selfie blev billedet taget i Indonesien og først offentliggjort i Det Forenede Kongerige gennem Caters News Agency, et billed- og videolicensfirma, som derefter gav tilladelse til offentliggørelse i de britiske medier.

Da værket kan siges at være opstået i Det Forenede Kongerige, og da David Slater gentagne gange har hævdet at have udøvet sine rettigheder i Det Forenede Kongerige (i henhold til Bernerkonventionens artikel 5, stk. 2), ville det være mere end rimeligt at antage, at den britiske ophavsretslovgivning ville finde anvendelse i dette tilfælde.

Selv hvis vi ser bort fra udgivelsesstedet, synes domstolene at være meget ivrige efter at udøve jurisdiktion over deres statsborgere. Domstolene i Det Forenede Kongerige har endda behandlet sager fra andre jurisdiktioner, som det var tilfældet i den berømte sag Pearce v. Ove Arup.

Dertil kommer, at Den Europæiske Unions Domstol (CJEU) har taget fejl på skaberens side, når det drejer sig om jurisdiktionsspørgsmål, og især når det drejer sig om sager om krænkelser på nettet, som f.eks. i sagen Pinckney v. Mediatech og Hejduk mod EnergieAgentur.

I lyset af ovenstående er en analyse af spørgsmål om ophavsretligt ophav i henhold til engelsk og EU-ophavsretslovgivning på sin plads.

Autorskabsspørgsmål i henhold til engelsk og EU-ophavsretslovgivning

Som britisk statsborger er det rimeligt at antage, at Slater ville sagsøge Wikipedia i Storbritannien. Kommentatorer i USA synes at være enige om, at fotoet ikke nyder ophavsretlig beskyttelse i henhold til amerikansk lovgivning.

Selv om spørgsmålet fortsat er åbent for debat, vil det, hvis hr. Slater skulle sagsøge ved en britisk domstol, i betragtning af den eksisterende retspraksis og de førende autoriteters holdning til ophavsret i forbindelse med fotografier, se ud til, at han har en meget stærk sag med hensyn til at hævde, at der er ophavsret til billedet og hans ejerskab til fotoet.

Tag f.eks. sagen Painer mod Standard Verlags GmbH (C 145/10), en EU-sag, der involverer den østrigske fotograf Eva-Maria Painer og flere tysksprogede aviser.

Min. Painer, der er professionel fotograf, havde taget et portræt af teenageren Natascha Kampusch, som senere blev berømt for at være blevet kidnappet og holdt fanget i otte år i en kælder. Hun undslap senere sin fangevogter.

På tidspunktet for hendes kidnapning var det eneste tilgængelige billede af Kampusch det fotografi, der var taget af Painer. Flere aviser brugte en stiliseret digital version af portrættet til at illustrere deres historier om fru Kampuschs flugt.

I 2007 anlagde fru Painer sag om krænkelse af ophavsretten for denne uautoriserede brug. De sagsøgte hævdede bl.a., at portrættet ikke havde ophavsret, da det blot var en gengivelse af fru Kampusch og ikke var tilstrækkeligt originalt. Spørgsmålet blev indbragt for EU-Domstolen, som på grundlag af gældende ret og retspraksis erklærede, at fotografier er originale, hvis de er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse og afspejler hans eller hendes personlighed.

I dette tilfælde gik Domstolen imidlertid videre. Den fastslog, at fotografens “frie og kreative valg” i forbindelse med valg af baggrund og positur, justering af belysning og anvendelse af forskellige udviklingsteknikker til fremstilling af et foto giver et “personligt præg”, der giver originalitet og gør et foto værdigt til beskyttelse som en intellektuel frembringelse, der udtrykker fotografens personlighed.

Denne sag er direkte relevant for abe-selfie-sagen. Selv om Painer omhandler portrætbilleder, opregner domstolen klart de forskellige handlinger, der begrunder originalitet, herunder valg af vinkel, objektiver og endda teknikker til udvikling af fotografiet.

Det er også vigtigt at bemærke, at der intetsteds i definitionen – og for den sags skyld heller ikke i nogen EU-domstolspraksis eller -lovgivning – stilles krav om, at fotografen skal trykke på knappen. De handlinger, der går forud for og følger efter fotograferingen, synes at være vigtigere for at fastslå, om der er tale om ophavsmandens egen intellektuelle skabelse.

På samme måde giver den skelsættende engelske sag Temple Island Collections Ltd v. New English Teas EWPCC 1-sagen en stærk indikation af, at hr. Slater meget vel kan gøre krav på ejerskab af sit foto ved de britiske domstole. Denne sag drejede sig om et ikonisk sort-hvid-billede af Houses of Parliament med en rød bus, der krydser Westminster Bridge. Fotografiet, der er blevet berømt og rutinemæssigt er licenseret til andre virksomheder, er ejet af et firma, der producerer og sælger London-souvenirs. Da forhandlingerne med Temple Island Collections Ltd. om at opnå en licens til at anvende billedet på deres dåser brød sammen, gik sagsøgte, New English Teas, videre og producerede en anden version af Temple Island-billedet med en anden vinkel og indstilling, men med den samme monokrome baggrund med den røde bus.

Mens sagen i høj grad hvilede på, om en væsentlig del af Temple Island-billedet var blevet kopieret, hævdede de sagsøgte på et tidspunkt, at det kopierede billede ikke havde ophavsret, da det ikke var et originalt værk.

Her støttede dommeren sig i høj grad på Painer og andre sager fra EU-Domstolen og fastslog klart, at individuelle beslutninger, der involverer “motiv, visuel vinkel, belysning” og andre lignende kreative valg, kan give originalitet. Så længe ophavsmanden har truffet beslutninger om arrangementet af fotografiet, bør det have ophavsret.

Men vigtigst af alt diskuterer sagen spørgsmålet om, hvorvidt “den blotte optagelse af et fotografi er en mekanisk proces, der ikke indebærer nogen som helst færdighed og et arbejde, der blot består i at trykke på en knap”, eller om der skal noget andet til for at formidle originalitet.

Dommeren identificerede en række handlinger, der kan formidle originalitet i et fotografi, som følger:

• optagelsesvinklen, lys og skygge, eksponering og effekter opnået med filtre og fremkaldelsesteknikker;
• oprettelsen af den scene, der skal fotograferes; og
• “at være på det rigtige sted på det rigtige tidspunkt”.

Opmærksomheden henledes på, at disse tre elementer skal anses for at være vigtigere end den rent fysiske handling at trykke på en knap, når det drejer sig om at bestemme ophavsretligt ejerskab.

Af særlig relevans for abe-selfie-sagen er den tredje situation – at være på det rigtige sted på det rigtige tidspunkt. Hvis vi accepterer hr. Slaters version af historien (og på nuværende tidspunkt er der ingen andre vidner end aberne), opstillede han stativet, valgte en vinkel, justerede blænden på objektivet, kontrollerede belysningen og var på det rigtige sted på det rigtige tidspunkt.

Efter min mening gjorde hr. Slater mere end nok til at blive tildelt ophavsretlig beskyttelse, uanset hans handlinger efter at fotografiet blev taget, herunder dets udvikling.

Et andet nyttigt perspektiv

Hans sag synes yderligere at blive understøttet af et interessant kontrasteksempel på, hvordan et billede taget af et dyr ser ud uden menneskelig indgriben.

Da dyrelivsfotograf Ian Wood rejste til Borneo, mødte han en gruppe orangutanger. Han efterlod sit kamera på et sted, hvor de kunne tage billeder (måske efter hr. Slaters eksempel), og især en af dem tog flere selfies. Forskellen i kvalitet mellem disse og Narutos selfie er forbløffende og giver kredit til den version af begivenhederne, hvor hr. Slater har ydet et vigtigt bidrag til det endelige billede.

Selv om det nok ikke er et almindeligt antaget synspunkt, er der efter min mening et meget stærkt argument for originaliteten af abernes selfie i Storbritannien baseret på disse og andre tilfælde. Det bliver interessant at se, hvordan det kommer til at gå.