Den 12. juni 2020, Office for Civil Rights (OCR) i det amerikanske Department of Health and Human Services (HHS) en regel i henhold til afsnit 1557 i Patient Protection and Affordable Care Act (ACA) (2020 Final Rule), som ophæver visse beskyttelsesforanstaltninger for LGBTQ-personer og personer med begrænsede engelskkundskaber (LEP). Samtidig fjerner den endelige 2020-regel byrdefulde oplysningskrav, hvilket kan være en velkommen lettelse for enheder, der er omfattet af afsnit 1557. Den endelige 2020-regel træder i kraft 60 dage efter, at den er blevet offentliggjort i Federal Register. HHS mener, at den endelige 2020-regel vil forbedre overholdelsen, lette milliarder af dollars i unødige lovgivningsmæssige byrder, mindske forvirringen hos udbydere og offentligheden og bidrage til at tydeliggøre anvendelsesområdet for afsnit 1557. HHS forventer, at denne 2020 Final Rule efter færdiggørelsen vil resultere i en anslået besparelse på 2,9 mia. dollars i omkostningsbesparelser for de omfattede enheder i løbet af de første fem år. HHS afviste at vurdere den sundhedsmæssige virkning, som den endelige 2020-regel vil have på patienterne.
Indflydelse af senere afgørelse fra Højesteret
Selv om den er adskilt fra den endelige 2020-regel, vil den 15. juni 2020, som en del af afgørelserne fra USA’s Højesteret i de kombinerede sager Bostock v. Clayton County, Georgia; Altitude Express, Inc, et al. v. Zarda, et al.; og R.G. & G.R. Harris Funeral Homes, Inc. v. EEOC, skrev den associerede dommer Neil Gorsuch på vegne af flertallet af Domstolen, at “køn spiller en nødvendig og uomtvistelig rolle i beslutningen , præcis hvad Title VII forbyder”, hvilket forhindrer forskelsbehandling på arbejdspladsen på grundlag af kønsidentitet og seksuel orientering. Selv om afsnit VII i Civil Rights Act of 1964 ikke er omfattet af de præcedensgivende borgerrettighedslove, der gav anledning til Section 1557, forventer vi ikke desto mindre, at Bostocks afgørelse vil føre til juridiske udfordringer vedrørende den snævre definition af “på grund af køn” inden for sundheds- og sygesikringsområdet, både i Kongressen og i de føderale og statslige retssystemer i de kommende måneder. Vi forventer også at se udfordringer vedrørende religiøs fritagelse, hvem der kan være en “religiøs arbejdsgiver”, og om private virksomheder kan kvalificere sig. Disse sager vil sandsynligvis omfatte udfordringer af 2020 Final Rule, som er i strid med afgørelsen i Bostock.
Baggrund
Sektion 1557 i ACA, der blev vedtaget den 23. marts 2010, forbyder ethvert sundhedsprogram eller enhver aktivitet, hvoraf nogen del modtager føderal finansiel støtte (som på det tidspunkt blev fortolket til at omfatte forsikringsselskaber, sundhedssystemer eller hospitaler og individuelle udbydere), at diskriminere i specifikke sundhedsprogrammer eller aktiviteter. Ved definitionen af, hvad der udgør forskelsbehandling, indarbejdede afsnit 1557 eksisterende føderale love om borgerrettigheder, navnlig afsnit VI i Civil Rights Act of 1964 (race, hudfarve, national oprindelse), afsnit IX i Education Amendments of 1972 (køn), Age Discrimination Act of 1975, 42 USC § 200d ff. (race, hudfarve, national oprindelse), afsnit 504 i Rehabilitation Act of 1973 (handicap) og 29 USC § 794 (handicap), og anvendte sådanne beskyttelsesforanstaltninger på føderalt finansierede sundhedsprogrammer og -aktiviteter. Den 18. maj 2016 færdiggjorde HHS på grundlag af sin fortolkning af det lovbestemte forbud mod forskelsbehandling “på grund af køn” en nøglebestemmelse, der definerer forskelsbehandling på grund af køn som omfattende bl.a. forskelsbehandling på grund af kønsstereotyper, kønsudtryk, kønsidentitet og afbrydelse af graviditet (2016 Final Rule). Den endelige regel fra 2016 omhandlede også måder at sikre meningsfuld adgang til vigtig kommunikation for personer med LEP og stillede krav om effektiv kommunikation med personer med handicap.
Med det samme efter dens færdiggørelse begyndte OCR at håndhæve den endelige regel fra 2016 ved at rejse krav om sundhedsdækning på vegne af transkønnede medarbejdere. Senere i 2016 blev den endelige regel fra 2016 anfægtet i US District Court for the Northern District of Texas. Udfordrerne omfattede fem stater og et stort sundhedssystem. Blandt udfordrernes klager var, at HHS ved at definere “køn” til at omfatte “kønsidentitet” og “svangerskabsafbrydelse” overskred sine beføjelser i henhold til ACA, og at den undlod at medtage religiøse undtagelser for samvittighedsmæssige indvendinger. Retten var enig med udfordrerne og pålagde HHS at håndhæve § 1557’s forbud mod forskelsbehandling på grundlag af kønsidentitet og svangerskabsafbrydelse, bl.a. fordi de førnævnte føderale borgerrettighedslove ikke fortolkede “på grundlag af køn” med samme bredde, som blev formuleret i den endelige regel fra 2016 (se Franciscan Alliance, Inc. v. Burwell, 227 F. Supp. 3d 660, 695 (N.D. Tex. 2016)).
Derpå blev præsident Donald Trump valgt, USA oplevede en ændring i administrationen, og det amerikanske justitsministerium (DOJ) og HHS begyndte at arbejde på at revidere den endelige regel fra 2016. I et dokument, der blev indgivet på vegne af HHS i Franciscan Alliance, erklærede DOJ, at USA “er vendt tilbage til sin langvarige holdning, at udtrykket ‘køn’ i Title VII ikke henviser til kønsidentitet, og der er ingen grund til, at Section 1557 … skal behandles anderledes”, hvilket signalerer en ændret holdning for den nye administration. HHS tog næste skridt den 14. juni 2019, da den udstedte et forslag til regel, der ville foretage gennemgribende ændringer af den endelige regel fra 2016.
Kort efter, mens HHS gennemgik kommentarer til den foreslåede regel, besluttede Franciscan Alliance-domstolen, at et permanent forbud mod de ulovlige afsnit af den endelige regel fra 2016 var uhensigtsmæssigt. I stedet fastslog retten, at den endelige regel fra 2016 indeholdt bestemmelser, der var i strid med Administrative Procedure Act og Religious Freedom Restoration Act, hvilket krævede vacatur af de ulovlige dele af Section 1557. (Franciscan Alliance, Inc. v. Azar, 414 F. Supp. 928, 944 (N.D. Tex. 2019)). Det skal bemærkes, at den brede fortolkning af “på grundlag af køn” i den endelige regel fra 2016 ikke er blevet håndhævet siden 2016, og Franciscan Alliance-sagen er under appel ved US Court of Appeals for the Fifth Circuit.
Afskaffelse af for vidtgående bestemmelser vedrørende køn og kønsidentitet
Den endelige 2020-regel fjerner HHS’ ikke-diskriminationsbeskyttelse vedrørende kønsidentitet, kønsudtryk, kønsstereotyper og afbrydelse af graviditet, som blev skitseret i den endelige regel fra 2016, fordi afsnit VII og afsnit IX ikke forbyder forskelsbehandling på sådanne grunde. I stedet for at argumentere for, at det er medicinsk nødvendigt at basere sig på biologisk køn, afviser den endelige 2020-regel at udstede en formel definition af “på grundlag af køn”. Det fremgår dog, at den har til hensigt at håndhæve definitionen i overensstemmelse med den klare betydning af begrebet i henhold til afsnit IX: som en binær genetisk konstruktion af mand og kvinde. Endvidere afviser den endelige 2020-regel at medtage “svangerskabsafbrydelse” i definitionen af “køn” på grund af manglende indarbejdelse af Danforth Amendment-bestemmelserne og andre sprog, der ville tillade samvittighedsbegrundede indsigelser af religiøse eller moralske årsager. Den endelige 2020-regel, ligesom den endelige regel fra 2016, mener heller ikke, at seksuel orientering er indkapslet i ordet “køn”.”
Fremlæggelse af omfanget af omfattede enheder
Den endelige regel fra 2016 fandt anvendelse på alle sundhedsprogrammer, aktiviteter og udbydere, der modtog føderal finansiel støtte gennem HHS (f.eks. Medicare, undtagen del B; Medicaid; CHIP), sundhedsprogrammer og -aktiviteter, der administreres af HHS, og sundhedsprogrammer og -aktiviteter, der administreres af enheder, der er oprettet i henhold til afsnit I i ACA. I den endelige regel for 2020 præciserer HHS, at afsnit 1557 gælder for alle sundhedsprogrammer eller -aktiviteter, der modtager føderale midler fra HHS, alle programmer eller aktiviteter, der administreres i henhold til afsnit I i ACA, og deltagere på sundhedsforsikringsmarkedet. Det betyder, at afsnit 1557 ikke længere vil gælde for andre HHS-programmer eller HHS selv, medmindre det vedrører og omhandler ACA-programmet. HHS anfører specifikt, at “dette udvider ikke håndhævelsesmyndigheden til at omfatte en omfattet enhed, der ikke hovedsageligt beskæftiger sig med at levere sundhedsydelser i det omfang af dens aktiviteter, der ikke modtager finansiel støtte fra .”
Originalt gjaldt den endelige regel fra 2016 bredt og krævede, at sundhedsforsikringsselskaberne skulle overholde afsnit 1557. I henhold til 2020 Final Rule præciserer HHS imidlertid, at levering af sundhedsforsikringer ikke er et “sundhedsprogram eller en sundhedsaktivitet” med henblik på Section 1557. Desuden betragtes arbejdsgiverstøttede gruppesundhedsplaner, der ikke modtager føderal finansiel støtte og ikke hovedsageligt beskæftiger sig med at levere sundhedsydelser, ikke som omfattede enheder, der er omfattet af afsnit 1557. Den samme analyse gælder for Federal Employees Health Benefits Program, arbejdsgiversponsorerede ordninger, der ikke er omfattet af ERISA, såsom selvforsikrede kirkeordninger eller ikke-føderale offentlige ordninger, samt undtagne ydelser. Det skyldes ifølge HHS, at “en sygeforsikringsselskab hovedsageligt beskæftiger sig med at yde dækning for ydelser, der består i sundhedsydelser, hvilket ikke er det samme som at yde sundhedsydelser.”
Dette sagt anerkender både den endelige regel fra 2016 og den endelige regel fra 2020, at staterne selv kan afveje de forskellige følsomme hensyn, der gælder for medicinsk vurdering og kønsidentitet, og kan vælge at udvide ikke-diskriminationsbeskyttelsen til transkønnede mænd, transkønnede kvinder, kønsneutrale personer og andre klasser af deres indbyggere. I 24 stater, Puerto Rico og District of Columbia, hvor mere beskyttende antidiskriminationsforanstaltninger er blevet udvidet, må private forsikringer og/eller Medicaid derfor ikke diskriminere mod modtagere af ydelser på grund af kønsidentitet, kønsudtryk eller kønsstereotyper, medmindre disse love er blevet tilsidesat af ERISA. Men selv med disse beskyttelsesforanstaltninger rapporterede 25 % af transkønnede personer i 2017, at de havde oplevet et problem med deres forsikring i det seneste år på grund af deres kønsidentitet, selv for rutinemæssig pleje uden forbindelse med kønsbekræftelsestjenester. Endvidere rapporterede 13 % af respondenterne, at de blev nægtet tjenester, der anses for at være kønsspecifikke, såsom rutinemæssige Pap-smøreprøver for transkønnede mænd eller prostataundersøgelser for transkønnede kvinder.
Begrænsning af lovgivningsmæssige byrder
Den endelige regel fra 2016 pålagde sundhedsorganisationer at tage rimelige skridt til at give meningsfuld adgang til hver enkelt person med LEP, som var berettiget til at blive betjent eller sandsynligvis vil blive mødt af organisationen i dens sundhedsprogrammer og -aktiviteter. Specifikt krævede den endelige regel fra 2016, at sådanne organisationer skulle sætte en meddelelse om deres politik om ikke-diskrimination på engelsk sammen med taglines på de 15 ikke-engelsksprogede sprog, der er mest udbredt i staten. Organisationerne skulle også inkludere meddelelsen i alle væsentlige publikationer rettet mod offentligheden sammen med taglines på de førnævnte 15 andre sprog, der informerer personer om, at der er sproglige hjælpetjenester til rådighed. Underreguleringsvejledning i forbindelse med den endelige regel fra 2016 anså “væsentlige meddelelser” for at omfatte følgende materialer:
- Outreach-, uddannelses- og markedsføringsmaterialer
- Patienthåndbøger
- Meddelelser, der kræver en persons svar
- Skriftlige meddelelser, såsom dem, der vedrører ydelser, dækning eller enkeltpersoners rettigheder
- Samtykke- og klageformularer
- Skriftlige meddelelser om kriterier for berettigelse, herunder dækningsrettigheder og afslag og eventuelle tab eller nedsættelser af ydelser og tjenester
- Anmeldinger om deltagelse i tjenester eller programmer.
Den endelige 2020-regel fjerner kravet om, at de omfattede enheder skal sende meddelelser og taglines med alle væsentlige meddelelser. HHS vil dog fortsat kræve, at de dækkede enheder skal give modtagerne en skriftlig meddelelse om ikke-diskrimination. HHS mener, at fjernelsen af kravet vedrørende væsentlige meddelelser vil lette den lovgivningsmæssige byrde, der pålægges sundhedssystemet, og de betydelige uventede udgifter, som sundhedsorganisationerne har haft. HHS præciserer dog, at ophævelsen af kravet om mærkeseddel ikke ophæver alle andre krav om meddelelse og mærkeseddel, der findes i henhold til andre love og regler.
Den endelige regel fra 2016 krævede endvidere, at dækkede enheder med 15 eller flere ansatte skulle have en klageprocedure og en overensstemmelseskoordinator med hensyn til overtrædelser af Section 1557. Enheder med færre end 15 ansatte var ikke forpligtet til at indføre en klageprocedure eller udpege en overholdelseskoordinator. Den endelige 2020-regel ophæver kravet om, at enheder skal opretholde specifikke klageprocedurer for at behandle klager over forskelsbehandling i henhold til afsnit 1557. I det omfang de omfattede enheder på anden vis har passende klageprocedurer, anfører HHS, at sådanne andre procedurer er tilstrækkelige til håndhævelse af afsnit 1557.
Endeligt ophæver den endelige 2020-regel definitionen af “national oprindelse” som en begrundelse for ikke-diskrimination. I stedet vil HHS for at afgøre, om kravet om at give personer med LEP meningsfuld adgang til at give dem meningsfuld adgang, vurdere, hvordan enheden afvejer fire nøglefaktorer:
- Antal eller andel af LEP-personer, der er berettiget til at blive betjent eller sandsynligvis vil blive mødt i den berettigede servicepopulation
- Hyppigheden, hvormed LEP-personer kommer i kontakt med enhedens sundhedsprogram, aktivitet eller service
- Arten og vigtigheden af enhedens sundhedsprogram, aktivitet eller service
- De ressourcer, der er til rådighed for enheden, og omkostningerne.
HHS understreger, at det vil forbyde enhver handling, der anvender kriterier eller metoder til administration af sundhedsydelser eller sundhedsforsikringer, som har den virkning, at enkeltpersoner udsættes for forskelsbehandling på grund af race, hudfarve eller national oprindelse, eller som har den virkning, at enkeltpersoners adgang til sundhedsydelser på grund af deres race, hudfarve eller nationale oprindelse forpurres eller i væsentlig grad forringes.
HHS vil endvidere tillade, at fjerntliggende engelsksprogede tolketjenester kan være audiobaserede i stedet for at kræve, at de skal være videobaserede. HHS vil stadig kræve en video, hvis en videoforbindelse er nødvendig for at give meningsfuld adgang for LEP-personer (f.eks. for LEP-personer, der også er døve eller hørehæmmede). HHS vil også bevare forbuddet mod at kræve, at en LEP-person selv skal stille en tolk til rådighed eller være afhængig af en ledsagende voksen til at tolke eller lette kommunikationen.
Slutning
HHS mener, at den endelige 2020-regel overholder § 1557 i overensstemmelse med den klare læsning af teksten og de borgerrettighedslove, der lå til grund for vedtagelsen af § 1557. HHS erklærer, at den endelige 2020-regel fortsat vil forbyde forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, national oprindelse, handicap, alder og køn i overensstemmelse med teksten i eksisterende føderale love og HHS-regulativer.
Overholdelse af den endelige 2020-regel gør det muligt for omfattede enheder, herunder arbejdsgivere, der tilbyder sundhedsprogrammer for ansatte, som var omfattet af den endelige regel fra 2016, at tilbagerulle nogle af deres forpligtelser til at give meddelelse. Dækkede enheder bør gennemgå og identificere ønskede ændringer af klageprocedurer. Meddelelser vedrørende sundheds- og velfærdsydelser, der er omfattet af den endelige regel fra 2016, kan revideres for at fjerne erklæringen om ikke-diskrimination og de krævede taglines på ikke-engelske sprog.
I mellemtiden skal hospitaler, sundhedssystemer, sundhedsforsikringsselskaber, gældende gruppesundhedsplaner og udbydere tilbyde sundhedsydelser og dækning af sådanne ydelser til alle personer uanset race, hudfarve, national oprindelse, køn, alder eller handicap. Hvis de ønsker at tilføje kategorier af ikkediskrimination, er de velkomne til at gøre det. Den endelige 2020-regel er blot et gulv; den er ikke et loft.