Der er mindst to måder at skelne mellem “privilegier” og “rettigheder” i forbindelse med amerikansk forfatningsret og -historie, og en omhyggelig analyse forveksler ikke de to. Forfatningsteksten henviser til både privilegier og rettigheder og bruger “privilegier” som et kunstbegreb, der betegner en klasse af rettigheder, der kan påberåbes defensivt for at fritage en fra en juridisk begrænsning eller forpligtelse. I en anden sprogbrug har privilegier både en ringere status og en mindre permanent eksistens end rettigheder, idet de kan tilbagekaldes af regeringen eller pålægges betingelser for deres udøvelse. Der er intet grundlag i forfatningen for den sidstnævnte sondring.
I forfatningen er et privilegium en slags rettighed. Ordet privilegium optræder fire gange. Den første forekomst er i det privilegium mod anholdelse i civile sager, som kongresmedlemmer nyder godt af under kongresmøder. Den anden forekomst er garantien for “privilege of the writ of habeas corpus, ” men dette “privilegium” har mindst lige så stor status og varighed som enhver anden rettighed i forfatningen. De andre forekomster er i bestemmelserne om privilegier og immuniteter i artikel IV og i det fjortende tillæg: borgerne i hver stat har ret til de privilegier og immuniteter, der tilkommer borgerne i de enkelte stater; og ingen stat må begrænse de privilegier eller immuniteter, der tilkommer borgerne i De Forenede Stater.
Privilegier er forbundet med, men adskiller sig fra immuniteter. Et privilegium er en fritagelse fra en retlig begrænsning eller pligt (som f.eks. pligten til at vidne i retten), mens en immunitet er en fritagelse fra ansvar (normalt civilretligt ansvar). Kongresmedlemmer er således privilegeret mod at blive arresteret og immune mod at skulle stå til ansvar et andet sted for deres tale eller debat. Den måde, hvorpå ordet bruges i forfatningen, antyder, at et privilegium er en slags rettighed, der ikke er kendetegnet ved at kunne tilbagekaldes eller betinges, men ved at den ikke kan gøres gældende, før en myndighed har truffet foranstaltninger mod en. Man kan udøve retten til religionsfrihed eller retten til fredelig forsamling på eget initiativ, men man kan ikke forlange, at staten skal vise, hvorfor man er fængslet, før man rent faktisk er fængslet, og man kan ikke nægte at svare på spørgsmål, før der er stillet spørgsmål. Et forfatningsmæssigt privilegium er defensivt, men det kan gøres gældende som en rettighed. Der er således ikke nødvendigvis tale om en forringelse af retten mod selvinkriminering, når denne ret kaldes et privilegium.
Ordet “ret”, der står alene sammen med ordet “frihed” og udtrykket “folkets ret”, bruges i forfatningen til at betegne en ret, som man kan gøre bekræftende krav på, og som regeringen er afskåret fra at trænge ind. Blandt disse er naturlige rettigheder, som er ældre end forfatningen, f.eks. ytringsfriheden, folkets ret til at bære våben og folkets ret til at være sikre i deres personer, huse, papirer og effekter. En anden kategori af forfatningsmæssige rettigheder omfatter processuelle rettigheder, både civile og strafferetlige rettigheder.
En præcis brug af forfatningsmæssige termer vanskeliggøres af en uheldig retorisk brug af begreberne “ret” og “privilegium”. Selv james madison synes lejlighedsvis at have brugt “privilegium” til at betegne en særlig begunstigelse, der er tildelt af en myndighed og kan tilbagekaldes efter overdragerens behag. Senere, fordi beføjelsen til at tilbagekalde en rettighed omfatter beføjelsen til at stille betingelser for dens udøvelse, kom “privilegium” under visse retoriske omstændigheder til at stå for rettigheder, der kunne betinges.
Denne retoriske brug af “rettighed” og “privilegium” blev indført i amerikansk offentlig ret af oliver wendell holmes. Holmes, der skrev som dommer ved Massachusetts Supreme Judicial Court, kommenterede i 1892 offentligt ansattes ytringsfrihed : “The petitioner may have the constitutional right to talk politics, but he has no constitutional right to be a policeman.” For Holmes var offentlig ansættelse ikke en rettighed, men et privilegium. I Goldberg v. Kelly (1970) erklærede højesteret, at den havde opgivet sondringen mellem ret og privilegium. velfærdsydelser kunne være et privilegium i den forstand, at staten forfatningsmæssigt kunne afskaffe et velfærdsprogram, men en bestemt støttemodtagers ydelser kunne ikke bringes til ophør undtagen ved procedurer, der opfyldte kravene til en retfærdig rettergang.
På samme måde fortolker de føderale domstole i dag den første ændring for at beskytte offentligt ansatte mod i det mindste nogle begrænsninger af deres forfatningsmæssige frihedsrettigheder. Regeringen, har Domstolen sagt, “må ikke nægte en person en fordel, fordi han udøver en forfatningsmæssig rettighed”. Alligevel er rettigheder – selv rettigheder i henhold til første forfatningsændring – defineret mere snævert for offentligt ansatte end for andre, hvilket valideringen af lukkeloven viste. (Se forfatningsstridige forhold.)
I de seneste år har Domstolen opstillet nye barrierer for påberåbelse af retten til retfærdig rettergang, idet den har krævet, at en sagsøger skal påvise berøvelse af en friheds- eller ejendomsretlig interesse, før retfærdig rettergang overhovedet bliver et spørgsmål, og idet den har udvist betydelig respekt over for statslig lovgivning ved definitionen af begge typer interesser. Ved at nægte at betegne nogle vigtige interesser som friheds- eller ejendomsinteresser har Domstolen henvist disse interesser til en lavere status. Således er den holmesianske sondring mellem ret og privilegium, som engang blev opgivet, blevet budt velkommen hjem i nye klæder.
Dennis J. Mahoney
Kenneth L. Karst
(1986)
Bibliografi
Hohfeld, Wesley N. 1923 Fundamental Legal Conceptions. New Haven, Conn.: Yale University Press.
Monaghan, Henry P. 1977 Of “Liberty” and “Property.” Cornell Law Review 62:401-444.
Van Alstyne, William W. 1968 The Demise of the Right-Privilege Distinction in Constitutional Law. Harvard Law Review 81:1439-1464.
–1977 Revner i “Den nye ejendom”. Cornell Law Review 62:445-493.