Puede el caso del selfie del mono enseñarnos algo sobre la ley de derechos de autor?

Febrero de 2018

Por Andrés Guadamuz, profesor titular de Derecho de la Propiedad Intelectual de la Universidad de Sussex, Reino Unido

En julio de 2011, el fotógrafo británico David Slater viajó a un parque nacional del norte de Sulawesi (Indonesia) para fotografiar la fauna local. Una vez allí siguió a una tropa de monos, tratando de conseguir unas fotos únicas. El Sr. Slater afirma que buscaba específicamente una toma muy cercana de la cara de un mono utilizando un objetivo gran angular, pero los monos eran obviamente tímidos y no le permitieron acercarse demasiado. Aunque logró hacer algunas fotos, no consiguió la imagen que buscaba. Afirma que colocó su cámara en un trípode, ya que los monos sentían curiosidad por el equipo, y realizó algunas tomas. Las primeras fotos que tomó eran de mala calidad. Afirma que entonces cambió los ajustes de la cámara y que uno de los monos, en particular, se sintió atraído por el reflejo del objetivo. El mono siguió haciendo unas cuantas fotos.

El Sr. Slater afirma que una de estas imágenes fue una toma asombrosa, única en la vida, que captó una expresión de pura alegría y autoconciencia en la cara del mono. Imaginó que aparecería en la portada de National Geographic, así que la envió, junto con otras, a su agente, que las hizo llegar a varias fuentes de noticias. Finalmente, el Daily Mail la recogió por primera vez y la publicó como reportaje, y luego se hizo viral.

La disputa con Wikipedia y otros

Sin embargo, la popularidad de las fotos, tuvo un precio. En 2014, desencadenó una disputa entre el Sr. Slater y Wikipedia cuando la enciclopedia en línea subió la foto y la etiquetó como de dominio público, razonando que los monos no pueden poseer derechos de autor.

Cuando el Sr. Slater intentó que se retirara la foto, Wikipedia no cedió, y el llamado selfie del mono sigue figurando en ese sitio como material de dominio público.

En septiembre de 2015, la organización People for the Ethical Treatment of Animals (PETA) demandó al Sr. Slater ante un tribunal de California en nombre del mono (llamado Naruto en la demanda) para hacer valer los derechos de autor sobre la imagen, alegando que el selfie «fue el resultado de una serie de acciones intencionadas y voluntarias de Naruto, sin ayuda del Sr. En enero de 2016, el juez de primera instancia desestimó la demanda alegando que, aunque Naruto hubiera tomado las fotos mediante una «acción independiente y autónoma», la demanda no podía continuar, ya que los animales no tienen capacidad para actuar ante un tribunal y, por tanto, no pueden demandar por infracción de derechos de autor.

Asombrosamente, PETA apeló la desestimación ante el Tribunal de Apelaciones del 9º Circuito, y los que siguieron el caso asistieron al espectáculo de los jueces y abogados del Tribunal Federal de EE.UU. haciendo chistes sobre monos y discutiendo si PETA había identificado al mono correcto.

Sin embargo, y de forma un tanto decepcionante, el drama se truncó cuando las partes llegaron a un acuerdo extrajudicial. Aunque se desconocen los términos exactos del acuerdo, los abogados de PETA han dicho que el acuerdo incluye el compromiso del fotógrafo de pagar el 25 por ciento de todos los ingresos futuros por derechos de autor al santuario de monos donde vive Naruto.

Este parece ser el final del caso del selfie del mono, pero en una entrevista reciente el Sr. Slater insinuó que está pensando en demandar a Wikipedia por infracción de derechos de autor. Pero, ¿dónde podría tener lugar esta demanda?

Jurisdicción

El caso Naruto tuvo lugar en un tribunal de California porque el Sr. Slater ha publicado un libro llamado Wildlife Personalities utilizando el servicio de autopublicación Blurb, una empresa de Delaware que envía su material impreso desde un almacén de San Francisco. Los demandantes (PETA) alegaron que esto era suficiente para otorgarles legitimación en Estados Unidos. Sin embargo, como el Sr. Slater es ciudadano británico, cualquier litigio futuro podría tener lugar en el Reino Unido.

El hecho de que la foto se compartiera en línea ha sido un factor importante desde el inicio del caso, eclipsando incluso los elementos físicos de la historia, como la nacionalidad del Sr. Slater. Las cuestiones jurisdiccionales en relación con Internet son una de las áreas más complejas del derecho cibernético debido a la naturaleza global de la red.

Afortunadamente, las cuestiones jurisdiccionales en relación con los derechos de autor tienden a ser bastante más sencillas.

La ley de derechos de autor es estrictamente de naturaleza nacional, pero existe un sistema internacional que permite a los creadores proteger sus obras en otras jurisdicciones. Como principio general, el artículo 5(1) del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas establece que los derechos de autor de una obra subsisten allí donde se originan, es decir, en el país en el que se publicaron por primera vez. En el caso del selfie del mono, la foto se tomó en Indonesia y se publicó por primera vez en el Reino Unido a través de Caters News Agency, una empresa de concesión de licencias de imagen y vídeo, que luego concedió permiso para su publicación en los medios de comunicación británicos.

En la medida en que puede decirse que la obra se originó en el Reino Unido, y puesto que el Sr. Slater ha reclamado repetidamente el ejercicio de sus derechos en el Reino Unido (según el artículo 5(2) del Convenio de Berna), sería más que justo suponer que la ley de derechos de autor del Reino Unido se aplicaría en este caso.

Incluso si ignoramos el lugar de publicación, los tribunales parecen muy dispuestos a ejercer la jurisdicción sobre sus nacionales. Los tribunales del Reino Unido han llegado a conocer de casos de otras jurisdicciones, como fue el famoso caso de Pearce contra Ove Arup.

Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha inclinado por el lado del creador cuando se trata de cuestiones jurisdiccionales, y en particular cuando se trata de casos de infracción en línea, como en Pinckney contra Mediatech y Hejduk v. EnergieAgentur.

A la luz de lo anterior, se impone un análisis de las cuestiones de autoría de los derechos de autor en virtud de la legislación inglesa y de la UE en materia de derechos de autor.

Cuestiones de autoría en virtud de la legislación inglesa y de la UE en materia de derechos de autor

Como ciudadano británico, es justo suponer que el Sr. Slater demandaría a Wikipedia en el Reino Unido. Los comentaristas de los Estados Unidos parecen estar de acuerdo en que la foto no goza de la protección de los derechos de autor en virtud de la legislación estadounidense.

Aunque la cuestión sigue abierta al debate, en caso de que el Sr. Slater demande ante un tribunal del Reino Unido, parece que, dada la jurisprudencia existente y la posición de las principales autoridades en materia de derechos de autor en relación con las fotografías, tiene un caso muy sólido para reclamar que los derechos de autor subsisten en la imagen y su propiedad de la foto.

Tomemos, por ejemplo, el caso Painer contra Standard Verlags GmbH (C 145/10), un caso de la UE que involucra a la fotógrafa austriaca Eva-Maria Painer y a varios periódicos en lengua alemana.

La Sra. Painer, fotógrafa profesional, había tomado un retrato de la adolescente Natascha Kampusch, que posteriormente se hizo famosa por haber sido secuestrada y retenida durante ocho años en un sótano. Posteriormente escapó de su captor.

En el momento de su secuestro, la única imagen disponible de la Sra. Kampusch era la fotografía tomada por la Sra. Painer. Varios periódicos utilizaron una versión digital estilizada del retrato para ilustrar sus historias sobre la huida de la Sra. Kampusch.

En 2007, la Sra. Painer presentó una demanda por infracción de derechos de autor por dicho uso no autorizado. Los demandados alegaron, entre otras cosas, que el retrato no tenía derechos de autor ya que era una simple representación de la Sra. Kampusch y no era suficientemente original. La cuestión se remitió al TJUE, que basándose en el derecho y la jurisprudencia vigentes declaró que las fotografías son originales si son una creación intelectual propia del autor y reflejan su personalidad.

En este caso, sin embargo, el Tribunal de Justicia fue más allá. Afirmó que las «elecciones libres y creativas» del fotógrafo a la hora de seleccionar un fondo y una pose, de ajustar la iluminación y de emplear diferentes técnicas de revelado para producir una fotografía aportan un «toque personal» que confiere originalidad y hace que una fotografía merezca protección como creación intelectual que transmite la personalidad del fotógrafo.

Este caso es directamente relevante para el caso del selfie del mono. Aunque Painer trata de fotografías de retratos, el tribunal enumera claramente las diversas acciones que garantizan la originalidad, incluida la elección del ángulo, las lentes e incluso las técnicas de revelado de la fotografía.

También es importante señalar que en ninguna parte de su definición -ni, por lo demás, en ninguna jurisprudencia o legislación de la UE- la ley exige que el botón sea pulsado por el fotógrafo. Los actos que preceden y siguen a la toma de la fotografía parecen ser más importantes a la hora de establecer si se trata de una creación intelectual propia del autor.

En una línea similar, el emblemático caso inglés Temple Island Collections Ltd v. New English Teas EWPCC 1 case ofrece un fuerte indicio de que el Sr. Slater bien podría reclamar la propiedad de su foto en los tribunales del Reino Unido. Ese caso se refería a una icónica imagen en blanco y negro de las Casas del Parlamento con un autobús rojo cruzando el puente de Westminster. La fotografía, que se ha hecho famosa y se licencia habitualmente a otras empresas, es propiedad de una firma que produce y vende recuerdos de Londres. Al fracasar las negociaciones con Temple Island Collections Ltd para obtener una licencia de uso de la imagen en sus latas, los demandados, New English Teas, siguieron adelante y produjeron una versión diferente de la fotografía de Temple Island con un ángulo y un escenario distintos, pero con el mismo fondo monocromo con el autobús rojo.

Aunque el caso se basó en gran medida en si se había copiado una parte sustancial de la imagen de Temple Island, los demandados argumentaron en algún momento que la imagen copiada no tenía derechos de autor, ya que no era una obra original.

Aquí, el juez se basó en gran medida en Painer y otros casos del TJUE, y afirmó claramente que las decisiones individuales que implican «el motivo, el ángulo visual, la iluminación» y otras opciones creativas similares pueden conferir originalidad. Siempre que el autor haya tomado decisiones sobre la disposición de la fotografía, ésta debería tener derechos de autor.

Pero lo más importante es que el caso discute la cuestión de si «la mera toma de una fotografía es un proceso mecánico que no implica ninguna habilidad y el trabajo de simplemente pulsar un botón», o si se necesita algo más para transmitir la originalidad.

El juez identificó una serie de actos que pueden transmitir originalidad en una fotografía, a saber:

• el ángulo de toma, la luz y la sombra, la exposición y los efectos conseguidos con filtros, y las técnicas de revelado;
• la creación de la escena a fotografiar; y
• «estar en el lugar adecuado en el momento adecuado».

Nótese que estos tres elementos deben considerarse más importantes que el mero acto físico de pulsar un botón a la hora de determinar la titularidad de los derechos de autor.

De especial relevancia para el caso del selfie del mono es la tercera situación: estar en el lugar adecuado en el momento adecuado. Si aceptamos la versión del Sr. Slater (y de momento no hay más testigos que los monos), montó el trípode, seleccionó un ángulo, ajustó el diafragma del objetivo, comprobó la iluminación y estuvo en el lugar adecuado en el momento adecuado.

En mi opinión, el Sr. Slater hizo más que suficiente para que se le conceda la protección de los derechos de autor, independientemente de sus acciones posteriores a la toma de la fotografía, incluido su revelado.

Otra perspectiva útil

Su caso parece estar más respaldado por un interesante ejemplo contrastado de cómo es una fotografía tomada por un animal sin intervención humana.

Cuando el fotógrafo de fauna salvaje Ian Wood viajó a Borneo, se encontró con un grupo de orangutanes. Dejó su cámara en un lugar en el que podían hacer fotos (quizás siguiendo el ejemplo del Sr. Slater), y uno en particular se hizo varios selfies. La diferencia de calidad entre estos y el selfie de Naruto son asombrosos, y dan crédito a la versión de los hechos que tiene el Sr. Slater haciendo una importante contribución a la toma final.

Aunque podría decirse que no es una opinión comúnmente sostenida, hay en mi opinión un argumento muy fuerte que hacer con respecto a la originalidad de la selfie del mono en el Reino Unido sobre la base de estos y otros casos. Será interesante ver cómo se desarrolla esto.