Una de las preguntas más comunes que vienen de las empresas de nueva creación gira en torno a lo que los documentos de gobierno corporativo son necesarios en la formación. Ya sea que se constituya como una sociedad de responsabilidad limitada (una «LLC») o como una corporación, debe tomarse el tiempo necesario para elaborar y comprender el gobierno corporativo inicial de su empresa, a fin de asegurarse de estar adecuadamente protegido y de cumplir con las leyes estatales pertinentes.
Hay dos documentos principales que son importantes para las LLC y las corporaciones en el momento de su constitución. El primero es el documento de constitución, ya sea los artículos de incorporación (para una corporación) o el certificado de formación (para una LLC). El segundo documento importante es el documento de gobierno interno de la empresa, ya sea los estatutos (en el caso de las corporaciones) o el acuerdo de funcionamiento (en el caso de las LLC), que establece los procedimientos básicos de funcionamiento de la empresa.
Documentos de constitución
Sin importar el tipo de entidad que esté formando, tendrá que crear y presentar algún tipo de documento de constitución. Este documento, denominado acta de constitución en el caso de una sociedad anónima o certificado de constitución (o certificado de incorporación en algunos estados) en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada, es la presentación inicial, generalmente en la oficina del secretario de estado del estado en el que se ha constituido, que da forma a la empresa una vez aceptada por el gobierno. Dependiendo de su estado de constitución, el documento de constitución puede rellenarse y presentarse en línea. Si no es así, debe investigar cuidadosamente los requisitos del documento de constitución en el estado de constitución elegido antes de presentarlo, ya que si no se cumplen los requisitos, el documento de constitución será rechazado.
Después de presentar el documento de constitución, el siguiente paso es crear y ejecutar el documento interno que rige el funcionamiento de su empresa. Estos documentos son «internos» porque no se presentan ante el Estado; por lo tanto, a diferencia de los documentos constitutivos, estos documentos no son accesibles al público (a menos que la empresa los haga públicos). En el caso de las LLC, ese documento es su acuerdo de funcionamiento. Para las corporaciones, corporaciones de propósito social, corporaciones de beneficio y corporaciones sin fines de lucro, ese documento son sus estatutos.
El acuerdo de operación de la LLC
El acuerdo de operación de una LLC es el contrato celebrado entre todos los miembros (también conocidos como propietarios) de la LLC. Los miembros de la LLC generalmente se les da una amplia libertad para determinar cómo quieren que su empresa se ejecute. Un acuerdo de funcionamiento de la LLC puede ser tan simple o tan complejo como se desee. Puede ser un marco de referencia sobre cómo debe gobernarse la empresa, estableciendo las contribuciones iniciales de los miembros (ya sea en efectivo o en especie), las responsabilidades de gestión, los principios contables y otros acuerdos básicos sobre el funcionamiento de la empresa. Como alternativa, también puede ser un documento muy complejo, en el que se detalla cómo se tratarán las cuentas de capital de los miembros, cómo se prepararán las declaraciones de impuestos de la LLC (y quién es responsable de ello), y qué restricciones existen con respecto a la compra o venta de participaciones de los miembros (es decir, derechos de tanteo).
Uno de los principales inquilinos de un acuerdo operativo de la LLC es su flexibilidad. Si bien existen restricciones contractuales obvias (es decir, un acuerdo de operación no puede contratar algo ilegal), en su mayor parte los miembros de la LLC tienen la libertad de determinar cómo quieren que se dirija su empresa, y pueden dejar constancia de ello en el acuerdo de operación de la empresa.
Algo importante que hay que recordar sobre un acuerdo de operación es que se trata de un contrato entre los miembros, y los miembros están obligados a cumplir los términos de ese contrato. Las disposiciones de un acuerdo de funcionamiento son ejecutables en un tribunal de justicia.
Estatutos de la corporación
De manera similar a un acuerdo de funcionamiento para una LLC, los estatutos de una corporación determinan cómo el Consejo de Administración gobernará una empresa. Por lo general, existen requisitos legales sobre la información que deben contener los estatutos, como el número mínimo y máximo de directores en cualquier momento, o cómo se pueden convocar las reuniones de los accionistas y las reuniones especiales (en el Estado de Washington, por ejemplo, RCW 23B.02.060 establece los requisitos de los estatutos), pero además de las disposiciones exigidas por la ley, una corporación puede incluir numerosas otras directrices para el gobierno de la empresa. Nuevamente, según la complejidad del negocio, o si la corporación anticipa tener numerosos accionistas, los estatutos pueden ser bastante sencillos o extremadamente complejos.
Los estatutos son ejecutados por la Junta Directiva original, y pueden ser enmendados o modificados si un porcentaje suficiente de directores o, en algunos casos, de accionistas, votan a favor del cambio.
Una distinción importante entre los estatutos de una corporación y un acuerdo de operación de una LLC es que la Junta Directiva de una Corporación no es parte de los estatutos. Los estatutos gobiernan la Corporación, pero los miembros individuales de la Junta de Directores no son nombrados partes de interés en los estatutos.
La importancia de entender sus documentos de gobierno
Uno de los errores más comunes que vemos es el de hacer acuerdos de operación y estatutos. Lo que está haciendo que los errores de «hágalo usted mismo» sean más comunes es el advenimiento de las plantillas en línea que pueden ser descargadas gratuitamente o compradas a compañías como LegalZoom. Estas empresas anuncian los documentos legales en un modelo de «talla única», pero la realidad es que la mayoría de las empresas no son iguales porque los propietarios y la dirección tienen diferentes expectativas sobre sus funciones y responsabilidades.
El problema de estos documentos es que rara vez son completos y, a menudo, las personas que los adquieren no los leen detenidamente ni los entienden antes de firmarlos y seguir adelante. Resulta desconcertante ver una empresa incipiente con gran energía y un plan de negocio sólido, pero también con propietarios que no tienen una comprensión completa de cómo debe funcionar su propia empresa. Es una de esas cosas que en gran medida pasan desapercibidas hasta que hay una disputa en la empresa o un miembro/accionista quiere desvincularse. Sólo entonces, cuando algo va mal, se sacan estos documentos y se examinan para determinar cómo funcionará el proceso de resolución de conflictos. A menudo no hay ningún procedimiento (y si hay alguna orientación es sólo una cláusula estándar de jurisdicción y sede que dirige a los tribunales) y el método para desenredar a las partes adversas se vuelve pesado y costoso para todos los involucrados. Muchas empresas que no contratan a un asesor jurídico para que les ayude a redactar estos documentos iniciales, acaban contratando a abogados más adelante para que les ayuden a litigar las disputas que surgen de las insuficiencias e incoherencias de estos documentos. Contratar a un abogado para que redacte estos documentos es mucho menos costoso que un prolongado litigio civil.
Se pueden evitar muchos dolores y problemas legales innecesarios si se dedica tiempo a adaptar y comprender el acuerdo de funcionamiento o los estatutos desde el principio. Por ejemplo, ¿qué ocurre en caso de empate en la votación? ¿Qué ocurre si uno de los propietarios mayoritarios queda incapacitado o, Dios no lo quiera, muere? Si están casados, ¿heredará su cónyuge la participación en la SRL o sociedad? ¿Quiere estar en sociedad con el cónyuge de alguien? Todas estas preguntas, y otras más, pueden responderse a través de los acuerdos de funcionamiento y los estatutos.
Cuando empiece y revise su acuerdo de funcionamiento o estatutos iniciales, asegúrese de que tienen sentido para su empresa y de que los procesos y procedimientos establecidos en estos documentos son claros y concisos. Asegúrese de que se establecen cuestiones importantes como la indemnización y el alcance de la autoridad de gestión. Por último, asegúrese de que todos los fundadores, miembros o miembros del consejo de administración se han tomado el tiempo necesario para leer y comprender estos documentos. Esto permitirá que todos los miembros de la empresa comprendan mejor la estructura de su negocio y creará un entorno más propicio para ponerlo en marcha en la senda de la rentabilidad.
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El artículo proporcionado más arriba es sólo para fines de información general y no debe considerarse como asesoramiento jurídico específico. Este artículo no constituye una relación abogado-cliente. Si tiene alguna pregunta sobre este artículo, no dude en ponerse en contacto con Eric Camm en [email protected]