El 12 de junio de 2020, la Oficina de Derechos Civiles (OCR) del Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Unidos (HHS) finalizó una regla bajo la Sección 1557 de la Ley de Protección al Paciente y Cuidado de Salud Asequible (ACA) (Regla Final 2020) que anula ciertas protecciones otorgadas a las personas LGBTQ y a las personas con competencia limitada en inglés (LEP). Al mismo tiempo, la Regla Final de 2020 elimina los gravosos requisitos de divulgación que pueden ser un alivio para las entidades cubiertas por la Sección 1557. La regla final de 2020 entrará en vigor 60 días después de su publicación en el Registro Federal. El HHS cree que la Regla Final de 2020 mejorará el cumplimiento, aliviará miles de millones de dólares en cargas reglamentarias indebidas, reducirá la confusión de los proveedores y del público, y ayudará a aclarar el alcance de la Sección 1557. El HHS proyecta que, después de la finalización, esta Regla Final 2020 resultará en un ahorro estimado de 2.900 millones de dólares en costos para las entidades cubiertas durante los primeros cinco años. El HHS declinó estimar el impacto sanitario que la Regla Final de 2020 tendría en los pacientes.
Impacto de la posterior decisión del Tribunal Supremo
Aunque independiente de la Regla Final de 2020, el 15 de junio de 2020, como parte de las sentencias del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en los casos combinados de Bostock v. Clayton County, Georgia; Altitude Express, Inc, et al. v. Zarda, et al.; y R.G. & G.R Harris Funeral Homes, Inc. v. EEOC, el juez asociado Neil Gorsuch escribió para la mayoría del Tribunal que «el sexo juega un papel necesario e indiscutible en la decisión , exactamente lo que el Título VII prohíbe», impidiendo la discriminación en el lugar de trabajo basada en la identidad de género y la orientación sexual. Aunque el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 no está incluido en las leyes de derechos civiles precedentes que dieron lugar a la Sección 1557, prevemos, no obstante, que la sentencia Bostock dará lugar a impugnaciones legales en relación con la estrecha definición de «por razón de sexo» en el ámbito de la asistencia sanitaria y los seguros de salud, tanto en el Congreso como en los sistemas judiciales federales y estatales en los próximos meses. También esperamos ver desafíos en relación con la exención religiosa, quién puede ser un «empleador religioso», y si las corporaciones privadas pueden calificar. Estas acciones probablemente incluirán desafíos a la Regla Final de 2020, que está en desacuerdo con la celebración en Bostock.
Antecedentes
Promulgado el 23 de marzo de 2010, la Sección 1557 de la ACA prohíbe cualquier programa o actividad de atención médica, cualquier parte de la cual está recibiendo ayuda financiera federal (interpretado en el momento para incluir las compañías de seguros, sistemas de salud u hospitales, y los proveedores individuales) de la discriminación en los programas de salud o actividades específicas. Al definir lo que constituye discriminación, el artículo 1557 incorporó las leyes federales de derechos civiles existentes, concretamente el Título VI de la Ley de Derechos Civiles de 1964 (raza, color, origen nacional), el Título IX de las Enmiendas Educativas de 1972 (sexo), la Ley de Discriminación por Edad de 1975, 42 USC § 200d et seq. (raza, color, origen nacional), la Sección 504 de la Ley de Rehabilitación de 1973 (discapacidad) y 29 USC § 794 (discapacidad), y aplicó dichas protecciones a los programas y actividades de salud financiados por el gobierno federal. El 18 de mayo de 2016, basándose en su interpretación de la prohibición legal de la discriminación «por razón de sexo», el HHS finalizó una disposición clave que definía la discriminación por razón de sexo incluyendo la discriminación basada en los estereotipos sexuales, la expresión de género, la identidad de género y la interrupción del embarazo, entre otras cosas (Regla Final de 2016). La Regla Final de 2016 también abordó las formas de garantizar el acceso significativo a las comunicaciones clave para las personas con LEP e impuso requisitos para la comunicación efectiva con las personas con discapacidad.
Inmediatamente después de su finalización, la OCR comenzó a hacer cumplir la Regla Final de 2016 mediante la presentación de reclamaciones de cobertura de salud en nombre de los empleados transgénero. Más tarde, en 2016, la Regla Final de 2016 fue impugnada en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Norte de Texas. Entre los impugnadores se encontraban cinco estados y un gran sistema sanitario. Entre las quejas de los impugnadores estaba que, al definir el «sexo» para incluir la «identidad de género» y la «interrupción del embarazo», el HHS se excedió en su autoridad de conformidad con la ACA, y no incluyó exenciones religiosas para las objeciones de conciencia. El tribunal dio la razón a los demandantes y prohibió al HHS aplicar la prohibición de la Sección 1557 de discriminar por motivos de identidad de género y de interrupción del embarazo, en parte porque las leyes federales de derechos civiles antes mencionadas no interpretaban «por motivos de sexo» con el mismo grado de amplitud que se articulaba en la Regla Final de 2016 (Véase Franciscan Alliance, Inc. v. Burwell, 227 F. Supp. 3d 660, 695 (N.D. Tex. 2016)).
Sucesivamente, el presidente Donald Trump fue elegido, los Estados Unidos experimentaron un cambio de administración, y el Departamento de Justicia (DOJ) y el HHS comenzaron a trabajar en la revisión de la Regla Final de 2016. En un escrito presentado en nombre del HHS en Franciscan Alliance, el DOJ declaró que los Estados Unidos han «vuelto a su posición de larga data de que el término ‘sexo’ en el Título VII no se refiere a la identidad de género, y no hay ninguna razón por la cual la Sección 1557 … debe ser tratada de manera diferente», lo que indica un cambio de posición para la nueva administración. El HHS pasó a la acción el 14 de junio de 2019, cuando emitió una propuesta de norma que introduciría cambios radicales en la Regla Final de 2016.
Poco después, mientras el HHS revisaba los comentarios sobre la norma propuesta, el tribunal de la Alianza Franciscana decidió que una orden judicial permanente de las secciones ilegales de la Regla Final de 2016 era improcedente. En cambio, el tribunal sostuvo que la Regla Final de 2016 contenía disposiciones que violaban la Ley de Procedimiento Administrativo y la Ley de Restauración de la Libertad Religiosa, por lo que requería la anulación de las partes ofensivas de la Sección 1557. (Franciscan Alliance, Inc. v. Azar, 414 F. Supp. 928, 944 (N.D. Tex. 2019)). En particular, la interpretación amplia de la Regla Final de 2016 de «sobre la base del sexo» no se ha aplicado desde 2016, y el caso de Franciscan Alliance está pendiente de apelación ante el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Quinto Circuito.
Eliminación de las disposiciones excesivamente amplias relacionadas con el sexo y la identidad de género
La Regla Final de 2020 elimina las protecciones contra la discriminación del HHS relacionadas con la identidad de género, la expresión de género, los estereotipos sexuales y la terminación del embarazo que se esbozaron en la Regla Final de 2016 porque el Título VII y el Título IX no prohíben la discriminación por tales motivos. En cambio, argumentando que la dependencia del sexo biológico es imperativa desde el punto de vista médico, la Regla Final de 2020 se niega a promulgar una definición formal de «por razón de sexo». Sin embargo, afirma que tiene la intención de aplicar la definición de acuerdo con el significado claro del término en el Título IX: como una construcción genética binaria de hombre y mujer. Además, la Regla Final de 2020 rechaza la inclusión de la «interrupción del embarazo» con la definición de «sexo» por no incorporar las disposiciones de la Enmienda Danforth y otros idiomas que permitirían las objeciones de conciencia por motivos religiosos o morales. La Regla Final de 2020, al igual que la Regla Final de 2016, tampoco considera que la orientación sexual esté encapsulada por la palabra «sexo».
Aclaración del Alcance de las Entidades Cubiertas
La Regla Final de 2016 se aplicaba a todos los programas, actividades y proveedores de salud que recibían asistencia financiera federal a través del HHS (por ejemplo, Medicare, excluyendo la Parte B; Medicaid; CHIP), programas y actividades de salud administrados por el HHS, y programas y actividades de salud administrados por entidades establecidas bajo el Título I de la ACA. En la Regla Final de 2020, el HHS aclara que la Sección 1557 se aplica a cualquier programa o actividad de salud que reciba fondos federales del HHS, cualquier programa o actividad administrada bajo el Título I de la ACA, y los participantes del mercado de seguros de salud. Esto significa que la Sección 1557 ya no se aplicará a otros programas del HHS o al propio HHS a menos que se relacione con el programa de la ACA y lo trate. Específicamente, el HHS afirma que «esto no extiende la autoridad de aplicación a una entidad cubierta que no se dedica principalmente al negocio de proporcionar atención médica en la medida de sus operaciones que no reciben asistencia financiera de .»
Originalmente, la Regla Final de 2016 se aplicó ampliamente, requiriendo que las aseguradoras de salud cumplan con la Sección 1557. Sin embargo, bajo la Regla Final de 2020, el HHS aclara que proporcionar un seguro de salud no es un «programa o actividad de salud» a los efectos de la Sección 1557. Además, los planes de salud de grupo patrocinados por el empleador que no reciben asistencia financiera federal y no se dedican principalmente a la prestación de asistencia sanitaria no se consideran entidades cubiertas sujetas a la Sección 1557. Este mismo análisis se aplica al Programa de Beneficios de Salud para Empleados Federales, a los planes patrocinados por el empleador que no están cubiertos por ERISA, como los planes autoasegurados de las iglesias o los planes gubernamentales no federales, así como a las prestaciones exceptuadas. Esto se debe a que, según el HHS, «un asegurador de salud se dedica principalmente al negocio de proporcionar cobertura para los beneficios que consisten en la atención médica, que no es lo mismo que el negocio de proporcionar atención médica».
Dicho esto, tanto la Regla Final de 2016 como la Regla Final de 2020 reconocen que los estados pueden equilibrar por sí mismos las diversas consideraciones sensibles que se aplican al juicio médico y a la identidad de género, y pueden optar por ampliar las protecciones contra la discriminación a los hombres transgénero, las mujeres transgénero, las personas de género no binario y otras clases de sus residentes. En consecuencia, en 24 estados, Puerto Rico y el Distrito de Columbia, donde se han extendido medidas antidiscriminatorias más protectoras, los seguros privados y/o Medicaid no pueden discriminar a los beneficiarios por motivos de identidad de género, expresión de género o estereotipos sexuales, a menos que esas leyes hayan sido anuladas por ERISA. Sin embargo, incluso con estas protecciones, el 25% de las personas transgénero informaron en 2017 que experimentaron un problema con su seguro en el último año debido a su identidad de género, incluso para la atención rutinaria no relacionada con los servicios de confirmación de género. Además, el 13% de los encuestados informó de la denegación de servicios considerados específicos del sexo, como las citologías rutinarias para los hombres transgénero o los exámenes de próstata para las mujeres transgénero.
Eliminación de las cargas reglamentarias
La Regla Final de 2016 ordenó que las organizaciones de atención médica tomaran medidas razonables para proporcionar un acceso significativo a cada persona con LEP que fuera elegible para ser atendida o que probablemente fuera encontrada por la organización en sus programas y actividades de atención médica. En concreto, la norma final de 2016 exigía a dichas organizaciones que publicaran un aviso relativo a su política de no discriminación en inglés junto con eslóganes en las 15 lenguas no inglesas más habladas en el estado. Las organizaciones también debían incluir el aviso en todas las publicaciones significativas dirigidas al público junto con eslóganes en los otros 15 idiomas mencionados, indicando a las personas que había servicios de asistencia lingüística disponibles. La orientación subregulatoria relacionada con la norma final de 2016 consideraba que las «comunicaciones significativas» incluían los siguientes materiales:
- Materiales de divulgación, educación y marketing
- Manuales para pacientes
- Noticias que requieren la respuesta de un individuo
- Noticias escritas como las relacionadas con los beneficios, cobertura o derechos de los individuos
- Formularios de consentimiento y reclamación
- Notificaciones escritas de los criterios de elegibilidad, incluidos los derechos de cobertura y las denegaciones y cualquier pérdida o disminución de las prestaciones y servicios
- Solicitudes de participación en servicios o programas.
La Regla Final de 2020 elimina el requisito de que las entidades cubiertas envíen avisos y eslóganes con todas las comunicaciones importantes. Sin embargo, el HHS seguirá exigiendo que las entidades cubiertas proporcionen a los beneficiarios un aviso escrito de no discriminación. El HHS considera que la eliminación del requisito relativo a las comunicaciones significativas aliviará la carga normativa impuesta al sistema sanitario y los considerables gastos inesperados en los que incurrían las organizaciones sanitarias. Sin embargo, el HHS aclara que la derogación del requisito del eslogan no deroga todos los demás requisitos de notificación y eslogan que existen en virtud de otros estatutos y normas.
La Regla Final de 2016 requería además que las entidades cubiertas con 15 o más empleados tuvieran un procedimiento de quejas y un coordinador de cumplimiento con respecto a las violaciones de la Sección 1557. Las entidades con menos de 15 empleados no estaban obligadas a aplicar un procedimiento de reclamación ni a designar un coordinador de cumplimiento. La Norma Final de 2020 deroga el requisito de que las entidades mantengan procedimientos de reclamación específicos para atender las quejas de discriminación en virtud del artículo 1557. En la medida en que las entidades cubiertas dispongan de otros procedimientos de reclamación adecuados, el HHS afirma que esos otros procedimientos son suficientes para el cumplimiento de la Sección 1557.
Por último, la Norma Final de 2020 deroga la definición de «origen nacional» como motivo de no discriminación. En su lugar, para determinar el cumplimiento del requisito de proporcionar un acceso significativo a las personas con LEP, el HHS evaluará cómo la entidad equilibra cuatro factores clave:
- El número o la proporción de individuos con LEP elegibles para ser atendidos o que probablemente se encuentren en la población de servicios elegibles
- La frecuencia con la que los individuos con LEP entran en contacto con el programa, actividad o servicio de salud de la entidad
- La naturaleza e importancia del programa, actividad o servicio de salud de la entidad
- Los recursos disponibles para la entidad y los costos.
El HHS subraya que prohibirá cualquier acción que utilice criterios o métodos de administración de la asistencia sanitaria o del seguro médico que tengan el efecto de someter a las personas a la discriminación por motivos de raza, color u origen nacional, o que tengan el efecto de anular o perjudicar sustancialmente dicho acceso de las personas por razón de su raza, color u origen nacional.
Además, el HHS permitirá que los servicios de interpretación a distancia en lengua inglesa estén basados en audio en lugar de exigir que estén basados en vídeo. El HHS seguirá exigiendo un vídeo si la conexión de vídeo es necesaria para proporcionar un acceso significativo a las personas con LEP (por ejemplo, para las personas con LEP que también son sordas o tienen problemas de audición). El HHS también mantendrá la prohibición de exigir a una persona con LEP que proporcione su propio intérprete o que dependa de un adulto acompañante para interpretar o facilitar la comunicación.
Conclusión
El HHS cree que la Regla Final de 2020 se ajusta a la lectura simple del texto y a las leyes de derechos civiles que sustentaron la promulgación de la Sección 1557. El HHS afirma que la Regla Final de 2020 seguirá prohibiendo la discriminación basada en la raza, el color, el origen nacional, la discapacidad, la edad y el sexo, de acuerdo con el texto de las leyes federales existentes y los reglamentos del HHS.
El cumplimiento de la Regla Final de 2020 permite a las entidades cubiertas, incluidos los empleadores que ofrecen programas de salud de beneficios para empleados que estaban sujetos a la Regla Final de 2016, retroceder en algunas de sus obligaciones de notificación. Las entidades cubiertas deben revisar e identificar los cambios deseados en los procedimientos de reclamación. Las comunicaciones relativas a las prestaciones de salud y bienestar sujetas a la Regla Final de 2016 pueden revisarse para eliminar la declaración de no discriminación y los eslóganes requeridos en idiomas que no sean el inglés.
Mientras tanto, los hospitales, los sistemas de salud, las compañías de seguros de salud, los planes de salud de grupo aplicables y los proveedores deben proporcionar atención médica y cobertura para dicha atención a todas las personas independientemente de su raza, color, origen nacional, sexo, edad o discapacidad. Si desean añadir categorías de no discriminación, pueden hacerlo. La Regla Final de 2020 es simplemente un piso; no es un techo.