Hay al menos dos formas de distinguir entre «privilegios» y «derechos» en el contexto del derecho constitucional y la historia de Estados Unidos, y un análisis cuidadoso no confunde ambos. El texto de la Constitución se refiere tanto a los privilegios como a los derechos, y utiliza «privilegios» como un término de arte que denota una clase de derechos que pueden ser invocados a la defensiva, para excusarse de una restricción u obligación legal. En otro uso, los privilegios tienen un estatus inferior y una existencia menos permanente que los derechos, ya que están sujetos a la revocación por parte del gobierno o a la imposición de condiciones para su ejercicio. No hay ningún fundamento en la Constitución para esta última distinción.
En la Constitución, un privilegio es un tipo de derecho. La palabra privilegio aparece cuatro veces. La primera aparición es en el privilegio de no ser arrestado en casos civiles que disfrutan los miembros del Congreso durante las sesiones del mismo. La segunda aparición es la garantía del «privilegio de la orden de habeas corpus», aunque ese «privilegio» tiene al menos un grado tan grande de estatus y permanencia como cualquier derecho en la Constitución. Las otras apariciones se encuentran en las cláusulas de privilegios e inmunidades del artículo IV y de la decimocuarta enmienda: los ciudadanos de cada estado tienen derecho a los privilegios e inmunidades de los ciudadanos de los distintos estados; y ningún estado puede restringir los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos.
Los privilegios están asociados a las inmunidades, pero son distintos de ellas. Un privilegio es una exención de una restricción u obligación legal (como la obligación de testificar ante un tribunal), mientras que una inmunidad es una exención de responsabilidad (normalmente responsabilidad civil). Así, los miembros del Congreso tienen el privilegio de no ser arrestados y la inmunidad de tener que responder en otro lugar por su discurso o debate. La forma en que se utiliza la palabra en la Constitución sugiere que un privilegio es un tipo de derecho que se distingue no por su revocabilidad o condicionabilidad, sino por el hecho de que no puede hacerse valer hasta que alguna autoridad haya tomado medidas contra uno. Uno puede ejercer el derecho a la libertad religiosa o el derecho de reunión pacífica por iniciativa propia; pero no se puede exigir que el Estado demuestre la causa de la detención hasta que uno esté realmente detenido, y uno no puede negarse a responder a las preguntas hasta que éstas se formulen. Un privilegio constitucional es defensivo, pero puede hacerse valer como derecho. Por lo tanto, no hay necesariamente una disminución del derecho contra la autoincriminación cuando ese derecho se denomina privilegio.
La palabra «derecho», por sí sola, junto con la palabra «libertad» y la frase «derecho del pueblo», se utiliza en la Constitución para designar un derecho que uno puede hacer valer afirmativamente y que el gobierno tiene prohibido invadir. Entre ellos se encuentran los derechos naturales, que son anteriores a la Constitución, como la libertad de expresión, el derecho del pueblo a poseer y portar armas y el derecho del pueblo a estar seguro en sus personas, casas, papeles y efectos. Otra categoría de derechos constitucionales comprende los derechos procesales, tanto civiles como penales.
El uso preciso de los términos constitucionales se ve obstaculizado por un desafortunado uso retórico de los términos «derecho» y «privilegio». Incluso James Madison parece haber utilizado, en ocasiones, el término «privilegio» para referirse a un beneficio especial conferido por la autoridad y sujeto a la revocación a voluntad del otorgante. Posteriormente, debido a que el poder de revocar un derecho incluye el poder de imponer condiciones sobre su ejercicio, «privilegio» llegó, en ciertas circunstancias retóricas, a significar derechos que eran condicionables.
Este uso retórico de «derecho» y «privilegio» fue introducido en el derecho público estadounidense por oliver wendell holmes. Escribiendo como juez del Tribunal Judicial Supremo de Massachusetts, Holmes comentó en 1892 sobre la libertad de expresión de los empleados públicos : «El peticionario puede tener el derecho constitucional de hablar de política, pero no tiene el derecho constitucional de ser policía.» El empleo público no era, para Holmes, un derecho sino un privilegio. En el caso Goldberg v. Kelly (1970), el Tribunal Supremo declaró que había abandonado la distinción entre derecho y privilegio. las prestaciones sociales pueden ser un privilegio, en el sentido de que el Estado puede abolir constitucionalmente un programa de asistencia social, pero las prestaciones de un beneficiario concreto no pueden ser suprimidas salvo mediante procedimientos que satisfagan los requisitos del debido proceso procesal.
De forma similar, los tribunales federales interpretan hoy la primera enmienda para proteger a los empleados públicos contra al menos algunas restricciones a sus libertades constitucionales. El gobierno, ha dicho el Tribunal, «no puede negar un beneficio a una persona porque ejerce un derecho constitucional». Sin embargo, los derechos -incluso los de la Primera Enmienda- se definen de forma más estricta en el caso de los empleados públicos que en el de los demás, como demostró la validación de la ley de la escotilla. (En los últimos años, el Tribunal ha erigido nuevas barreras a la invocación del derecho al debido proceso, exigiendo que un demandante establezca la privación de un interés de libertad o de propiedad antes de que el debido proceso se convierta en una cuestión, y concediendo una considerable deferencia a la ley estatal en la definición de ambos tipos de interés. Al negarse a calificar algunos intereses importantes como libertad o propiedad, el Tribunal ha relegado esos intereses a un estatus inferior. Así, la distinción holmesiana entre derecho y privilegio, una vez abandonada, ha sido bienvenida a casa con nuevos ropajes.
Dennis J. Mahoney
Kenneth L. Karst
(1986)
Bibliografía
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Monaghan, Henry P. 1977 Of «Liberty» and «Property». Cornell Law Review 62:401-444.
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-1977 Cracks in «The New Property». Cornell Law Review 62:445-493.